但是将作为私法上范畴的契约移植到行政法领域中是否可能？或者说，在行政法领域中能否存在契约关系？对此，普通法国家由于不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式，因此在理论上基本上没有疑义。我国大陆学者对这一理论问题均作为先验的假设前提而不加以思考和论证。但在实行按公私法标准区分救济管辖的大陆法国家中一些学者则持怀疑态度，奥托。梅耶（Otto Mayer）在1888年所著的一篇名为《关于公法上契约之理论》中明确反对在公法领域存在契约的关系。（注：参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版，第261页。）日本和我国台湾一些学者也有同感。（注：台湾大法官郑健才认为：“契约就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分”；大法官李志鹏认为：“行政契约与依法行政原则抵触…如果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代？由法治回归人治？”转载于林明锵著《行政契约法论》，载于台湾大学《法学论丛》第24卷第1期。）归纳起来，否定论的理由主要有两个：一是私法上的契约肇基于平等主体间的合意，而在行政法领域，政府和相对人间关系属权力支配关系，无对等自由合意之可能；二是作为私法上基本原则的“契约自由”和行政法上的“依法行政”在本质上不易调和。（注：前引林明锵文；张镜影：《行政契约与行政协定》，载于刁荣华主编《现代行政法基本论》，汉林出版社，1985年版，第96页。）

　　正是因为在理论上存在着否定论调，所以必须予以辩驳，否则对行政契约制度的理论探讨也就无从谈起，而且直接危及政府在行政管理实践中运用契约手段的可能性。因此，这不但是具有理论价值而且具有实践价值的重要的行政法课题。

　　上述否定论的第一个论点是建立在这么一种认识基础之上，即契约的本质是合意，而合意有效成立的前提是双方当事人法律地位必须平等，从而能够立于彼此利害相反的地位，交互为意思表示。而在行政法领域之中，政府和相对人之间形成的是以命令和强制为特征的权力服从关系，没有地位对等可言，因而真正自由的合意也就无从产生。

　　笔者以为，这种观点过分拘泥于民法理论以及传统的行政高权性行为理论，而没有敏锐地体察到现代行政法发展所带来的变化，因而是失之偏颇的。现代行政法的发展为在行政法领域提供了合意的基础，并通过行政程序的设置保证自由合意的实现。

　　在现代法治国家，随着给付行政的兴起，传统上以行政命令和强制为特征的行政高权性行为存在的领域已大大缩小，而且其形成的权力服从关系也是通过法律对政府和相对人彼此间权力（利）义务的不对等配置体现出来，在这种不对等的权力（利）义务配置框架中也存在法律没作规定之处，在这个法律没有赋予政府权力及相对人相应义务的领域，政府在依法行政理念的支配下对这个领域中的事务是不能采取高权性行为的，相对人也没有必须服从政府领导的义务，而政府为实现行政规制目标，当然可以与相对人进行充分协商，引导其自愿接受政府政策，日本1964年“横滨方式之公害防止协定”的创设就是典型的例证。（注：1964年日本横滨市对欲在该市沿岸的海埔新生地设置发电厂的电气事业者，直接具体约定其必须采取必要的公害防治措施和对策，这种方式后被称为“横滨方式之公害防止协定”。其产生的背景是当时中央法令对公害规制规定不充分，且公害法制仅于“公害防治与经济发展之调和”限度内方能实施，地方公共团体为避免自行规定较中央立法严格的公害规制而与中央立法相抵触，就积极地和企业交涉，约定其采取较中央立法严格的公害预防措施。参见刘宗德著《日本公害防止协定之研究》，载于台湾《政大法学评论》第38期。）日本学者野村淳治也指出，“国家与人民间之权力服从关系为相对的。在法治国家，人民仅在法律规定范围内有服从之义务，质言之，人民亦有其限度内之自由意思，基此限度自由意思而缔结契约，在法律上应属可能。”（注：前引张镜影文。）居于对等地位的行政机关之间关系如果没有法律予以调整或者在法律不禁止的情况下，自然可以通过协商解决；甚至行政机关为调动其所属的下级机构或公务员的主动性与积极性，在布置行政任务或落实责任制时也开始采用协商方式。（注：我们也承认在实际执法中有的行政机关虽然表面上是通过签订责任书的协商方式向所属下级机构或公务员布置行政任务或落实责任制，但在实际操作中这种责任书在签订过程以及内容确定上均不存在协商的可能，使签订责任书实际上等同于行政命令，笔者以为，这种现象反映了在实际执法中行政机关对行政契约运用的把握是存在问题的，但我们不能因为实践上存在偏差而否定在行政机关和其所属下级机构或公务员间存在行政契约的可能，而且从实践反馈的情况看，有的行政机关在下达行政指标之前的确是与下属部门协商，并根据下属部门提出的负担任务的可能和条件而订定的，这实际上就是一种合意。）因此，在行政法领域是有合意存在之基础和空间的。