（2）对行政权力制约的设定

    行政权力对社会公众及公众利益最直接和持续的影响，可以说是很容易被经常感受的，其强制性特点所带来的强大必须要有制约，以及其富有的扩展性，“管理事务的扩展”的自发性，能“以最迅速的方式组织公务和对社会进行管理”（6）必然需要的对抗，都表明有关制约的对抗力和有效性将成为问题的实质。当然，法律设置的约束是最具体和明确的部份，行政机关依法办事的要求就是一种制约，这当然要求法律要有对制约性的设置，但是并非行政权力完全可以通过法律来予以制约的，因为与法律相比，“政治占有主导地位”。“政治意识不等于法律意识。政治家可能会抛弃法律，不以法律的名义去解决政治问题”。（7）权力的自我约束，还是公众意志起支配作用是权力被制约的根本，是一个认识和作为中的普遍被思考的怪圈，先生鸡还是先生蛋的问题在此被提及是因为权力被公众意志所赋予和所决定，但一旦权力产生，它在行使中是独立的和带有强制力的，权力的这一特征决定了法律的制约首先要解决的是权力必须首先带头接收这种制约，而其它公众权的设置与权力的对抗要在法律强制力之外必须是有效的，首先是法律是不是有可能产生对权力的制约机制？其次是公众权的设置形成的对抗能够排除在权力的强制力之外吗？当然，在此所做的认识上的深入是一个疑难，不过，在具体和有效性上的探讨是一种对目标的渐近。这种渐近应该是可以实现的。

    立法权制约。无疑立法可以削弱，甚至消除某些行政权，但这在目前来看，仅仅是对具体的行政组织机构而言，在实质上只是对行政权力的转移，即由此一机构消弱后的权力，又被赋予另一机构。当然，也有对权力赋予中的限制，但这种限制又往往因为立法是行政机关提出，行政权对立法权的渗透的表现，在根本上是权力根据需要而设置法律，并非法律根据需要设置权力，因此，在立法上对权力的制约所要解决的根本问题是立法权的独立性，即人民代表大会制的立法权行使的独立性和行政组织立法权的独立性，必须与行政行为分开，其中有关于行政组织立法行为尤为突出和重要。“行政立法活动本质上当然不是行政机关的当然职权”。那么，立法者应该是“权力机关的授权”，（8）但这种“授权”所不能解决的仍是行政机关的自行立法，包括各级行政机构的地方性立法活动本身仍是在行政力的结构范围之内的问题，因此，有关行政权与“相对方之间行政法律地位的平等性”实现的“平衡论”，即庞德所说的“专断权力之一端与受限权力之另一端间达到平衡”，（9）能够达到的平衡设置，才是一种宪政秩序之具体所需的实际。这种平衡所实现的制约的可能在于其设置对行政机关与相对方之间，以及行政机构之间关系中对对立和统一的矛盾认识，并能有效调控。具体表现是内部分权和外部分权。内部分权指在国家机关之间职能上的权力设置，应实现制约和平衡的分配，使其独立性和相互制约性有充分的体现。但是，在这一前提下的有关行政组织立法对行政机关自身而言，仍有一个自身不能完善自身的问题存在。那么，行政组织立法权的独立性应有充分的体现，就要在立法活动中使立法职权从行政职权中划分出来，这应该也是加入WTO后所带来的迫切需要解决的有关行政行为透明度问题解决的可能方式，即只有将立法权包括行政组织的立法权独立出来，才能更有效地做到统一性，行政机关自行制定的规章只能是其内部的约束行为，设立这样的独立立法机构应该是一个最新的问题。

    公众权制约。公众权即私权领域的确切构建和保护，是有效防制权力侵入的措施，同时也是对权力的制约。行政权力的自行扩张本性必须遇有确切的阻碍时才能有效遏制，行政权力的相对方实际上就是公众权的保护对象，当然，公众权在实质应是指公众个人利益和整体利益的统一，而后者则是公众对政治的参与权，这就包括民主政治条件下的公众行使权力的主要方式是对国家公务员的选举，选举权当然只是一种间接的权力，其真实性和有效性当然在于程序保证。此外，公众对行政权的行使的参予应当体现为对行政决策权的控制和监督，应当有公众参与决策的议事机构和渠道，并应赋予其否决权，这当然会对行政权的独立性和效率构成影响，但在平衡条件下的合理体现公众否决权（包括权限范围，适时运用，方式体现等），是会更有利于行政决策权的行使正确的。而公众对行政权行使的监督渠道，包括旁听，报道与传播，对行政机关决策、决定的事项、文件、资料、信息、情报等内容公开刊截，以及查阅，即允许公众对各级行政机关资料可组织查阅，（10）当然这些方式所体现的参与权和监督权只是一种外在的环境条件的制约和影响，虽然不能直接改变权力的行使方向和方式，但无疑可以使与此相抵触的权力行使受阻，从而不能形成其违反公意的完全损害后果，并将对改变、改善权力行使的方向和方式有着后续的作用。