二、行政裁量的形态及其特征

　　行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共同的现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。⑤基于不同的标准，人们可以对行政行为做出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。⑥尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，⑦但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

　　所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

　　所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会有多种，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”⑧于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，做出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。

　　此外，“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。⑨

　　所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否为裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有做出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”⑩大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而受益性行为原则上是裁量行为。