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论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原(8)
www.110.com 2010-07-26 11:09



  如前所述,行政的自我拘束,是指行政部门在针对相对人的案件中,要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出,行政的自我拘束,是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的,当承认其相互间具有平等性时,则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的,因此,主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点,亦是值得我们关注的。

  不过,在现代各国,平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则,行政主体在行使裁量权时,必须遵循平等原则,如果违反平等原则,则该行政行为是违法的,难免被法院撤销。因此,在这种滥用裁量权的法理之外,特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题,探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

  简而言之,平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出:“关于裁量事项,作出何为符合或者不符合平等原则的判断,需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时,不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此,关于平等原则的一般性适用与否的问题,赋予行政厅的判断以优越性,只有在严重违反平等原则的情况下,才赋予法院的判断以优越性。”反过来说,对平等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样,以禁止恣意为目的的平等原则,实际上包含了这样一层涵义,即只是作为例外情形,才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而,人们认识到,仅依靠禁止恣意,还不能充分保护私人的平等权,为了填补这种权利保护的欠缺,行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说,该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定,提供了由法院予以撤销的可能性,有利于充分保护私人的权利。

  承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束,即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为,这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判,就必须作如下解释:行政部门可以根据自己的判断,代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准,而制定另外的基准,展开新的行政实务。可是,根据基于平等原则的行政自我拘束,行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样,通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待,可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是,在旧行政实务向新行政实务转换的时候,也许对平等原则的违反是不可避免的。那么,接下来的问题就是,是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢?如果允许,其理由何在?

  根据现代行政目的论,行政主体在行使裁量权时,必须运用自己所具有的专门的、技术的能力,采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里,行政部门行使裁量权,必须服从各种各样的制约,其中制约之一,毋宁说重要的制约,就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提,那么,就不能不认为,行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准,以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时,必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理,依法行政的原理也是宪法上的原理,并且,后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而,与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同,在行政自我拘束的情形下,还必须考虑的是,只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况,为了充分保护相对人的平等权,尽管知道其具有违法性,依然必须面向未来发布违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而,对于违法的行政实务,原则上不能承认其行政自我拘束力。
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