之所以称这一应答存在着“瑕疵”，是因为学者们的忧虑并非空穴来风。虽然行政立法扩张的现实要求我们正面作出积极、有效的回应，但是结合我国法治建设的历史和实践，行政权异化的现象更值得关注。行政立法主体超越权限制定规则，规章涉及的内容相互冲突，制定程序不规范等现象的确比比皆是。现实中规章的制定异化为：逻辑上，有立法的形式而无立法的实质；实践中，有立法的形式也有立法的实质。

　　另一方面，我国也存在这样一些问题：规章调整的范围非常广泛，某些行政管理方面的事项，法律、法规尚未规定，而社会生活又迫切需要对之加以规范；规章中有许多好的内容可以为上位法提供经验（我国的立法实践也表明，法律草案大部分是由行政机关提出的）；规章出现的许多问题是行政体制上的原因造成的，随着机构改革的进行，有些问题可以得到解决；如果简单地剥夺规章的立法地位，不利于对其规范和监督，也会降低国务院各部门和有关地方政府处理改革、发展、稳定中出现的新情况和新问题的能力和效率，等等。现实说明，随着对规章的逐步规范，近年来规章的质量不断提高；行政规章过去一直在国家生活中发挥着不可替代的作用，今天，它的作用更加明显。

　　更大的现实是：我国政府改革走的是一条“变法”之路，以政府推动为主导力量的社会法治化运动正在进行之中，而且这一现实近期内不易改变。靠近这些现实，研究和理解这种现实，从既定事实出发研究中国的法治道路问题，可能更有意义。但无论如何，忧虑和担心并不能成为无视现实的借口，也没有必要谈“行政立法”而色变，只是盲目地阻却其发展趋势。对待行政立法，全盘否认只能于事无补，明智的作法是勇敢地接受它，正视它带来的问题，踏踏实实地进行改革。努力探索如何在既有宪政框架下有效、合理地规范它才是一种审慎务实的态度。

　　“随着时间的推移，在同一个国家里，总会产生不同的利益，总会出现各种各样的权利。当它后来要制定宪法的时候，这些利益和权利就会互相对立，成为任何一项政治原则达到其一切效果的自然障碍。因此，只有在社会的初建时期，法律才能完全合乎逻辑。当你看到一个国家享有这种好处时，请你不要忙于下结论，说它是明智的，而应当想到它还年轻。”[20]　托克维尔在考察了美国的法律制度后写下了上述评论，那还是19世纪。如果传统的宪政主义者愿意尝试托克维尔的视角，重新审视行政立法的兴起和扩张的话，也许会有些不同的想法。

　　三、分析：行政立法的发展与扩张

　　当我们立足于行政法学的视野，对规章在中国法律渊源体系中的变迁事实与社会对规章的功能需求作过一番考察后，不难发现这种变迁的深层次原因正是行政国家背景下行政立法的发展与扩张。虽然我国与其他西方法治国家走上行政国家的道路完全不同，行政立法的发展路径也大相径庭，但行政立法的兴起与扩张带来的合法性问题却是无论中外都必须应对的智力与心力的巨大挑战。从人类法律文明演进的规律中明确行政立法的地位，从我国特有的国情之中寻找规章境遇的可能答案，是学界应作的努力。对行政立法合法性的认识是厘清理论争议的关键环节，本文的第三部分即为对行政立法合法性的进一步探讨。

　　1、行政立法在世界范围内的兴起与扩展

　　当前，在世界范围内，包括规章在内的行政立法获得合法性已在一些国家普遍存在。而早在行政法发展之初，由于严格的形式法治主义要求议会的法律至上，行政组织、权限、程序都要依据法律，同时立法务求细密。因此行政法治原理中，没有行政立法的位置，行政法的渊源只是法律，不包括行政法规、规章、规则等，它们只具有内部效力。但当今行政法的发展已经进入实质主义法治行政的时代：议会制定的法律要保留弹性和余地，立法主体发生变化，法律渊源包括行政立法，在许多国家中都包括规章。以当代德国为例，其成文法渊源明确包括：宪法、正式法律、法规命令和规章。在德国，规章是指公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范。德国行政法理论认为，规章与法律和法规命令的区别在于，后者由国家（国家立法机关、国家行政机关）制定，而前者由法律上独立、但属于国家成员的组织制定。制定规章的权力来自国家的法律授权，因此，规章是行政法的渊源之一[21] .