二、关子非法证据能否采信。

　　非法证据包括收集证据过程中的违法和证据本身形式违法两种情况。

　　1.收集证据过程中的违法。主要有以下几种不同的观点：

　　（1）认为非法证据中的“非法”是指程序违法，即通过非法程序收集 到的证据。如以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；原告未经许可的录音、被告无证扣押的物品等。

　　（2）认为非法证据中的“非法”包括程序违法和实体违法。如以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料等。

　　（3）认为非法证据中的“非法”除了包括程序违法和实体违法外，还包括以所取得的非法证据为线索而取得的其他证据。

　　笔者认为，在证据的收集过程中，程序违法与实体违法都是有可能发生的，因而在收集证据过程中的违法包括了程序违法与实体违法，但不应包括以所取得的非法证据为线索而取得的其他证据。其他证据只要在收集过程中不存在违法之处，就不能作为非法证据看待。

　　2.证据本身形式违法，如告知通知书上未盖公章、审批手续上没有负责人签字等。

　　由于可定案证据的合法性特征，非法证据一般而言是不应当作为定案证据的。但在有些情况下，非法证据所体现的内容却是客观真实的，这时对该非法证据是否应当采信？在理论上对此存在着采信说、排除说、衡量说、例外说几种学说。笔者认为，对内容真实的非法证据能否采信要区别对待。由于原告在行政诉讼中只负“推进责任”或称“初步证明责任”，因而其提供的非法证据如果经被告认可或经法院审查内容属实，就可以起到对诉讼的“推进”作用，因而可以在一定的情况下予以采信，而被告由于在行政诉讼中对其具体行政行为的合法性负“说服责任”，必须就具体行政行为的事实、法律、程序等方面的合法性举出充分、确实的证据，原告对非法证据的认可并不能表明其调查取证过程的合法性，而调查取证过程的合法是具体行政行为合法的一个重要方面，也是对具体行政行为的合法性进行司法审查的重要一环，因此对被告提供的非法证据而言，排除说在理论上有合理性。

　　但从司法实践看，完全坚持排除说在目前行政执法水平普遍不高，有些定案的关键证据在事后难以取得的情况下，有时可能会对公共利益造成损害，因而可以规定一些例外。

　　笔者认为，对非法证据排除的例外应依其所违反的法律规范的效力高低来定。非法证据违反法规、规章以下的规范性文件有关取证的实体、程序、形式等规定的，可视情况作为例外予以采信，但违反基本法律和法律的有关取证规定的证据，一律不得采信。

　　事实上，任何国家在迈向法制社会时的每一步都是有代价的，美国20世纪60年代兴起的法律程序革命就牺牲了一部分社会治安。强调取证过程的合法，强调正当程序和程序正义，排除非法证据的使用，确实会在某些案件中造成行政执法权的不能落实，但如果以此为由拒绝排除非法证据，那么，行政专横必将会大行其道，依法行政、保障人权终将成为一句空话。

　　与非法证据相关的一个问题是：被告提供的内容真实的非法证据被排除后，能否导致行政赔偿？被告提供的内容真实的非法证据被排除后，如果该证据是案件的关键性证据且不可能重新取得的话，最直接的后果是可能导致被诉具体行政行为因证据不足而被撤销或被确认违法。但被诉具体行政行为被撤销或被确认违法并不能成为认定具体行政行为已经侵害原告合法权益的借口，实际上，如果非法证据的内容是真实的话，被诉具体行政行为在实体内容上很可能是正确的。在行政赔偿案件中，与行政诉讼中被诉具体行政行为的合法性由被告举证不同，违法的具体行政行为是否造成了原告合法权益的损害，以及原告所受的损害与违法具体行政行为之间是否存在直接的因果关系是由原告举证的，原告如果不能证明其权益的合法性和其受侵害的事实，则其行政赔偿请求终将被驳回。