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行政强制执行理论的再思考(2)
www.110.com 2010-07-26 12:31



  上述出现在日本的强制手段的多样化,代表着强制理论发展的这么一种倾向,从人权保障的基本观念出发,尽量抑制直接强制的适用,循着间接强制的方向跳出传统间接强制措施之外去寻求其他的有效手段,这使得在实现所预期的行政状态的方式选择上更加生动活泼。与此同时,行政法上有关理论的结构也随之发生变化,对于确保所预期的行政状态实现的行政作用的探讨,不再限于传统的行政强制执行,而是将也同样具有这方面功能的行政罚以及违反事实的公布等制度一并放到“确保行政义务履行的制度”的总体框架之内进行研究,在很多日本学者撰写的教科书中也都反映了这一理论的变化(注:比如盐野宏在《行政法》中就认为,日本确保行政上义务履行的特别的制度包括:行政强制执行制度,公布制度等新出现的制度以及行政罚制度,参见[日]盐野宏:《行政法》,有斐阁1994年版,第185页。)。

  我国正致力于行政法制建设,而困扰行政执法实践的“执行难”,虽是多种因素造成的,但使用单一的强制执行手段也是其中的一个重要原因(注:据有些行政机关反映,由于缺乏强制措施,在调查案件的过程中,有些不法分子就将财产隐匿或转移,致使行政处罚决定作出之后,无法通过现有的强制执行手段予以执行。理论界有的学者也迎合这种见解,要求增加行政机关在行政调查过程中的强制措施权限,比如,查封、冻结财产等权力。我认为,通过这种过分强化行政权的方法来解决问题,未必是妥当的,这里问题的症结实际上是强制手段的单一,完全可以通过采取吊销许可证等其他手段来实现强制的目的。)。因此,如何针对行政领域和行政对象的不同状况与特点,采取灵活多样的行政措施,来实现所预期的行政状态,是我们面临的一个极其重要的课题。而上述日本行政法的这种理论动向,对于开阔我们的视野,完善我们的理论构建,应该说,是有一定的启发和借鉴意义的。

  在我国的行政法制度中,也都可以找到与日本相类似或近似的行政作用,比如,日本所谓的受益行政行为的撤回、课征金,在我国分别称为吊销营业执照或许可证、没收非法所得,但在行政法理论中,则从未意识到,或者根本否定这些行政作用可以作为强制的手段。其中一个最突出的例子,就是一直认为行政处罚与行政强制执行有着原则的区别,分属于不同性质的行政行为,行政处罚着眼于对过去违背义务的制裁,而行政强制执行的目的则在于原有义务的履行,而没有看到两者之间的内在的关联性。

  其实,行政处罚完全可以作为担保行政义务履行的强制手段。我们以往对行政处罚和行政强制执行的理解,实际上是和德国、日本传统行政法理论一脉相承的。但战后日本逐渐认识并重视到行政罚对行政义务履行所具有的间接强制机能,在实践中,也利用行政罚这种反射的效果来弥补代执行的不足(注:参见[日]城仲模:《行政强制执行序说》与《日本行政代执行法之研究》两文, [ 日] 高田敏:《行政法》, 有斐阁1994年版,第220~221页。)。这种对行政罚价值和功能的重新认识与定位,极可能是受到了美国司法执行模式的影响(?),在美国,刑罚始终是当作强制履行行政义务的担保手段的(注:[日]城仲模:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1983年版,第227、228页。[日]远藤博也、阿部泰隆:《行政法(总论)》,青林书院新社1984年版,第224页。)。

  而且,在实务上也有承认行政处罚作为强制手段的必要,如果从对当事人施加心理恫吓来迫使其履行义务这一角度考虑,行政处罚比执行罚更加具有威慑力, 特别是对于人身专属或高度个人(hochstpersonlich)的义务,比如,服兵役,传统的强制执行手段都不能奏效时, 更能显示出承认其存在的必要性(注:比如,对拒不履行兵役义务的公民,行政机关根本无法通过直接强制、代执行方法予以强制,而执行罚因制裁力度有限,也不能达到效果,因此,有些省(如福建省)、直辖市(如北京)都在地方性法规中规定了严厉的处罚措施,从执行的情况看,效果较为显著。)。
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