人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。法律自身本无善恶可言，因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类。我们在希冀法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。

　　——题记[1]

　　一、一个实践对理论提出的挑战

　　在行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界与实务界争论较大的一个问题。所谓调解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下，双方当事人自愿协商、互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动。我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。因此，调解原则成了民事诉讼的基本原则，法官在诉讼中对争议问题的调解成为人民法院非诉讼解纷止讼的主要方式。理论界从民法角度出发认为，一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解，因为只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利的情况下调解才有可能，无权利放弃即无调解。这个结论显然对行政诉讼适用调解极为不利。因为，一般认为，民事案件双方当事人法律地位是平等的，调整它们之间争议的原则是平等、等价、有偿的原则。而由人民法院受理的行政案件，一方当事人是行政机关，另一方是受行政机关管理的公民、法人或其它组织，它们之间的法律关系（行政法律关系）存在不平等，调整它们之间的争议不适用平等、等价、有偿的原则。对于行政机关来说，行政权是国家权力，不存在实体上的自由处分权，“法律授与行政的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[2]许多人认为如果允许行政机关把法律授与自已的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、公共利益被出卖。正是这种观点使人们在设计行政诉讼制度时将调解划入禁区，并在行政诉讼法中作出明确的禁止性规定。[3]但是，我们千万不可因理论有了某种现成结论而天真地认为实践理所当然地要被“指导”，进而墨守成规，无心研究现实存在的问题，这种做法如果不是一种偏见就是有意回避矛盾，长此以往，将有害于我国行政诉讼的健康发展。

　　有数据表明，自我国行政诉讼法颁布以来，人民法院审理的行政案件平均每年保持二位数的增长，至1999年共受理一审行政案件57.5万件，1999年受理的一审行政案件是1989年的近10倍，案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增加到50多个种类，几乎覆盖所有行政管理领域。[4]与此同时，行政案件的结案方式也有显著变化，有学者通过考察1988年至1995年来人民法院审理行政案件的统计数据，发现一个令人深思的现象：在人民法院的行政案件结案方式中，撤销被诉具体行政行为的比例变化不大，大体占当年受案总数的20%上下，而维持被诉具体行政行为的比例变化明显，由49%下降到17%，与此同时，原告撤诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而从27%扩大为51%[5].这组数据似乎在告诉人们，大量不能被维持的具体行政行为之所以没有体现为人民法院判决撤销率的上升，是因为被急剧增长的原告撤诉率所抵消。在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为原告申请撤诉，获人民法院准许的占大多数。有人认为，大部分的撤诉案件实际上采取了逃避司法审查，进行庭外和解的方法，这是与法律精神相悖的，是“超出《行政诉讼法》第54条规定判决方式之外采取的、又无法直接辩明法院态度的第三条道路”。“第三条道路的选择与确定，表明在我国正隐约而又顽强地表现着一种与行政诉讼制度民主精神相抗衡的亚文化”[6].还有人认为高比例撤诉率已经给行政审判的正常开展带来危害，表现为：（1）严重影响了行政诉讼所追求的社会效果。（2）法官的公信度下降。（3）法院的威信降低。（4）影响法律的严肃性。（5）影响法官素质的提高。[7]显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量动员息讼工作。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政案件却日益增多地通过调解结案。为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践如此脱节，究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？为什么法官（尤其是基层法院法官）明知不可为却为之，调解在行政诉讼能否找到其合理基础？对以上数据，笔者不排除其中相当部分的撤诉案件存在各种非正常因素，但确信如果一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实潮流所抛弃，终究不是好理论。应当说，法律规定行政诉讼不适用调解，其初衷除了杜绝行政机关“出卖国家利益、公共利益”外，更主要是防止被告行政机关利用其特殊地位迫使原告放弃其合法的诉讼请求。但是，诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[8]如果将司法的种种消极现象都归咎于调解就不无偏颇。