二、“侵害行为”与“侵权行为”的联系与区别

　　产生上述错误的第一个原因是混淆了“侵权行为”与“侵害行为”两个概念。实际上对于民法上的侵权行为的认识，必须首先有对其上位概念的认识。这个上位概念就是“侵害行为”，这是一个中性的概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为，并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。如果行为人的行为具有正当的阻却违法性事由，如正当防卫、执行公务等则当然不承担法律责任。另外即使是违法的侵害行为，也并非所有的侵害行为均承担侵权责任。只有在行为人主观上具有过错，或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的。如果行为人没有过错，但客观上侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权，而只能向对方主张物上请求权或准物上请求权。

　　“侵害行为”与“侵权行为”两个概念之间的区别，也可以体现在英美法中。在英美法上，与“侵害行为”与“侵权行为”相对应的两个概念是“infringement”与“tort”。目前国内常用的知识产权侵权行为中“侵权行为”的概念对应在英文中表述为“infringement” 实际上就是指“侵害行为”。而普通侵权行为中的“侵权行为”在英文中表述为“tort”“torts”。这两个概念在英文中有着完全不同的含义。正如郑成思先生指出：“在一般意义上，tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权。而infringement的覆盖面较宽。它除了把tort涵盖在内，还涵盖了一切侵犯他人权利或利益的行为。从字面上看，你只要进入（in）了他人的圈（fringe），即只要有了‘侵入’事实，infringement即可确定，用英文讲，就是‘establishing infringement’（侵权成立）。这里绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探究infringement之下包含的tort，是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。”（注：郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期，第5页。）正是由于我国在翻译中误用了“知识产权侵权”这个概念，在一定程度上也导致了上述对于知识产权侵权行为的归责原则的分歧。而关于“infringement”的翻译，在台湾地区就翻译得比较准确，其一般的表述均为“侵害知识产权”、“侵害著作权”，采用的是一个中性的概念，从而严格区分于“侵权行为”这个概念。台湾对于过错责任原则在知识产权法上的适用，也只是局限于损害赔偿责任。所以以后的理论研究中应当将“侵权行为”这个概念特定化，而非现在出现的这种泛化。这种泛化现在出现了相当的问题，如果继续沿用还将产生一系列的问题。

　　三、关于物上请求权

　　产生上述对归责原则的错误认识的另一个原因是《民法通则》没有物上请求权的具体规定。由于我国没有规定物上请求权，因此法律在规定侵权行为应当承担的民事责任时，都往往将本来应当属于物上请求权范畴的民事责任承担方式也纳入其中，这样就导致我们的学术界认为侵权行为所承担的民事责任除损害赔偿外，还应当包括停止侵害等民事责任。而在大陆法系的民法学理上，对于停止侵害、消除影响、排除妨碍等民事责任的承担方式，实际上是行使物上请求权所产生的责任承担方式。

　　所谓物上请求权，指物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险之前的状态的权利。关于其性质有不同的见解，（注：田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第18页。）但是其与损害赔偿请求权之间的区别，则是各国均承认的。至于有学者认为，在物权责任中也有损害赔偿责任。因此物上请求权与债权请求权并非具有本质的不同。而且“笼统地断言‘物权请求’不以主观过错为要件也并不正确。一部分‘物权请求’中的‘损害赔偿’又明明是要以主观过错为要件的。”（注：郑成思：《民法、民诉法与知识产权研究》，载《中国专利与商标》2001年第2期。）我们认为这种观点值得商榷。因为根据传统的物权理论，物上请求权主要包括三种请求权：排除妨碍请求权、返还原物请求权、预防妨碍请求权（也可以表述为不作为请求权）三种。（注：参见田山辉明著，陆庆胜译：《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版，第20～21页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第87～97页。）物上请求权并不包括损害赔偿请求权。史尚宽先生指出：“物上请求权，不可与损害赔偿请求权相混。盖物上请求权以回复物权支配力为目的，得随物之所在追及之。因他人物权之侵害，虽得同时发生损害赔偿请求权，然此时为两个请求权之并存。损害赔偿虽亦以回复原状为原则，然其目的在于损害之除去，于不能回复原状时，则应以金钱为赔偿。基于侵权行为之损害赔偿，必以该行为系违法为前提，且须实际受有损害，而物上请求权则不以此为要件。”（注：史尚宽著：《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第11页。）大陆也有学者指出：“当然损害赔偿的请求权不是物权的保护方法，而是债权的保护方法。”（注：参见孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第97页。）当然在许多场合，对物权的保护，除物上请求权外，尚有侵权行为损害赔偿及不当得利请求权。同时由于物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、不当得利请求权构成要件不同，因此可以发生几种请求权并存的情形。发生并存时，可以同时适用这些请求权。这样就有利于物权的保护。因此在物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权并存时，作为当事人可以同时诉求停止侵害、排除妨碍与损害赔偿请求权。确实，作为对物权的保护，最后结果中也包括损害赔偿的责任承担方式，但是此时性质已经转化为侵权行为的责任承担，而非行使物上请求权的结果。因为物上请求权，根据通说，均否认其属于债权性质，而因物权之侵害所生之损害赔偿请求权，则为债权。所以不能将两种请求权并存情况下，当事人承担的停止侵害责任与损害赔偿责任作同一性质理解。至于有学者提出：“作者对‘发表权’、‘修改权’等权利的主张，既不属于‘物权法’中将定出的‘物权请求’，也不属于损害赔偿诉讼中的‘债权请求’。而停止对‘发表权’或‘修改权’侵害，显然也不应以侵权人的‘过错’或被侵权人的‘实际损失’为先决条件。”（注：郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期，第5页。）对于这一点，史尚宽先生也曾经指出：“人格权因其为绝对权，其有被侵害之虞者，亦得参照民法第767条请求防止之。”（注：史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。）而台湾地区民法典第767条就是关于物上请求权的规定。另外在日本，对于这种人格权的保护也赋予物上请求权一样的权利。有学者指出：“考虑到这些规定和法益尤其重要，所以，所有权、地上权等的物权，基于具有对抗力的不动产租赁权的停止行为请求权一直得到承认。在这一见解的延长上，主张应该包含为保护身体的自由、精神的自由的人格利益的是人格说和环境权说。”（注：于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年11月版，第334～335页。）在罗马法上也是如此，当时的对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。（注：对此这方面的论述，可以参见彼德罗？彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第88页。）在德国民法学的解释上，由于知识产权具有与物权共同的本质特征，即绝对性、支配性和排他性。因此虽然知识产权作为人身权和财产权的结合，但是知识产权的这个特征“并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。”（注：Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts，7Auflage，Verlag C.H.Beck，1989，Seite296～297.转引自孙宪忠，《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第4页。）