[内容提要]：因特网（Internet）的诞生和迅速发展；构建起蔚为壮观、前景无限的电脑信息空间。然而，在这个崭新的空间里，信息资源在从产生、转换到传播、扩散和使用的一系列过程中，形形色色的网上侵权甚至犯罪行为却频频发生，防不胜防，难以取证和查处；另一方面，信息产品的数字化、多媒体化和网络化，形成的新型产权关系及其法律设定、保护和救济等问题，向传统的知识产权制度提出了严峻挑战。违法违规的现象时有发生，现行法律的缺陷暴露无遗。这些都使得原本平静的信息空间里，一个又一个“黑洞”不断产生，令人生畏，欲填难平。

　　一、形式与内容难以界定

　　版权理论中奉为圭臬的“只保护作品的形式（或表达），不延及内容（或思想等）”的准则，在数字化技术的冲击下难以为继。

　　首先，新型信息作品的形式与内容往往融为一体，难以界定。比如，美国上诉法院1986年8月就Whelau公司诉Jaslow公司一案所作的判决宣称：在关系到计算机程序作品时，思想与表达的划分应以作品本身所追求的目的确定。在其他作品中通常被认为“形式”范畴的作品的“结构、顺序和组织”，在计算机程序作品中则是内容的有机组成部分，应同样受版权法保护。难怪美国电脑专家尼葛洛庞蒂要在《数字化生存》一书中抱怨：“要让我说出天气预报的计算机模型算不算天气的一种表现形式，这实在是有点难为我。事实上，对一完整而有效的计算机气象模型的最好描述是，这是一种对天气的模拟，它能最大程度地接近‘实际情况’。当然，‘实际情况’就是事物本身，而不是事物的一种表现。”

　　其次，电脑信息空间的数据通常不具备传统作品所要求的特定形式。例如未来天气预报的数据播放和比特播放中，传输端传送的将是一个计算模型，而位于接收端的用户，可以根据自己的偏好，随意将它转换为文字报告或者地图甚至卡通形象。在这种由传输端（原创者）确定数据内容，而由接收端（使用者）确定作品形式的过程中，作品取得版权所须达到的独创性标准，是由形式决定，还是由内容决定呢？

　　再次，电脑信息空间法（Cyber law）对“二无论”的立场已有所转变，这在国外不乏其例。如德国1996年的《信息与通讯服务法》第7条的版权法修改条款中，规定给予数据库制作者一种“新的特别保护权”（das  neue Schutzrecht sui generis），禁止他人不法反复地或系统地“选取”（Entnahrne）或“继续利用”（Weiterver wendung）数据库内容中的“实质部分”（Wesentliche　Teils），后者是否享有版权在所不问。这岂不是将版权之保护范畴延及到作品的内容？！且在以“表达/思想”相分离的“二元论”中，既然说作品之保护范畴不延及内容，再去论其“实质”与“非实质”与否，意义何在？退而言之，倘若上述结论不成立，我们能以版权的禁止权大于保护权为由，来维持“二元论”的地位吗？因此，是否有必要将“二元论”的观点直接反映在我国未来的版权立法（参见《中华人民共和国著作权法修订稿》第1稿第5条）中，是值得商榷的。

　　二、智力投入与人力物力投入的关系

　　在判断作品的版权保护要件时，英美法系国家，尤其是美国长期秉承“额头淌汗”（sweat of－the―brow）之理念，认为作品惟独立创作，非剽窃抄袭他人作品即可受版权法保护。而大陆法系国家则要求作品须体现作者个性（personality），即应具备一定的创造性（creativity）或创作高度（Gestaltungshoehe）。

　　然而，当有人将公有领域的作品直接上网，即他付出努力或“额头淌汗”地通过扫描将模拟信号转换为数字信号，那么这部“数字化作品”是否自动受到版权法保护呢？我们在此暂且不讨论这种保护制度的合理性，仅研究该制度运作方式的可行性。