然而，笔者认为侵权行为与侵权责任构成在侵权行为法理论上毕竟属两个含义不同的概念，法官对前者的认定和对后者的分析判断，也分属法官审判案件的两个解决不同任务的思维阶段。而两者的混淆的确给知识产权司法实践和知识产权侵权法侵权构成理论研究带来某种程度的困惑和混乱。

　　近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权侵权行为构成，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据，至少是线索。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条的规定 .因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。没有其他捷径好走。

　　笔者认为，知识产权的司法实践和侵权行为法的理论研究要求我们在讨论知识产权侵权责任构成时，应当将侵权的认定与侵权责任的构成作为两个不同的问题区别开来，并作为互有联系两个问题分别进行研究，给它们以理论上的界定。

　　有的观点认为美国知识产权法也不讲侵权构成，但其知识产权法律保护体系是有效的。这种观点是有道理的。但从笔者几次在美考察其知识产权司法保护制度体会来看，我们不但要看到美国是个联邦国家，是个案例法国家，各州都有立法权，不那么“集中统一”，而且还要看到美国的知识产权立法基本均为联邦立法，受理大多知识产权案件的法院为脱离地方的联邦法院，且美国最高法院、上级法院的判决对下级法院判决，前判决对后判决具有法律拘束力。这套法律体制使得美国在知识产权司法保护上执法相对极为统一，十分精细。相较于我国的情况看，知识产权侵权立法比较原则，从法官角度方便判案的条文又很少，不论是最高法院还是上级法院的判例无拘束力，司法解释也滞后，使得我国在知识产权司法保护执法水平不一的现象更为突出，且不易迅速纠正。在此种情况下，如果我们再疏于对知识产权侵权法及理论研究，疏于总结法官的司法经验，阐明各项知识产权法律保护的原则，加强司法解释，我们将不能适应形势的要求。

　　我国学者对侵权责任构成要件的不同意见，主要在“行为违法性”是否为责任构成要件之一，并与过错相区别。实际上该问题的争论渊源可以追溯到罗马法，法国和德国民法，以及曾对我国民法理论影响颇大的前苏联民法。在罗马法中，过错包括了违法行为的概念。法国民法认为，侵权责任来源于过错；过错包括了行为的违法性。德国法和德国法官则认为，过错和违法是两个不同的构成要件。违法是指客观行为或者结果，过错则为主观因素。我国民法大多数学者主张责任构成要件的四要件说。从法制史上看这是移植前苏联的民法理论，而前苏联民法理论又主要继受于德国民法理论，此种评价不无道理。

　　《民法通则》的颁布与施行促进了对民法侵权责任构成理论的研究。一些学者根据《民法通则》第106条第2款“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，认为可以推导出三项构成要件：过错、侵害事实和因果关系；否定了行为“违法”或 “不法”作为责任构成要件之一。有的学者主张在过错责任和过错推定责任中，建立以损害事实、因果关和过错所组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中，建立以损害事实和因果关系要件所组成的责任构成要件。