二、完善中国外资并购中反垄断法制管理的思考

　　改革开放以来，我国不断加强法制管理，已经初步建立起社会主义市场经济法律体系的框架。在利用外资方面，我国有关投资法规也逐步健全和完善，为有效利用外资、促进本国经济发展发挥了重要作用。但由于多种原因，我国现有的外资法主要是规范外商在华投资新设企业的，而针对外资并购的法规很少，特别是缺乏规范外资并购中垄断行为的法规。迄今为止，我国尚未正式出台《反垄断法》，一些反垄断条文散见于各种不同层次、级别的行政条例、通知和暂行规定之中，既没有形成一个明确和完整的反垄断法律规范体系，也缺乏法律应有的权威性和实际操作的可控性。随着我国利用外资方式日益多样化，外资并购境内企业已成为许多跨国公司在华直接投资的新兴方式，外资对我国某些市场的控制已达到了较为严重的程度，在某些行业和领域甚至形成了垄断的倾向或趋势.针对目前外资并购中垄断行为对我国经济发展所造成的负面效应，我们必须尽快填补反垄断法的立法空白，同时修改或完善外资法、公司法、证券法等相关法规，以便紫各庄送花依法对外资垄断进行有效管制。这样做，不仅有利于将跨国并购纳入我国市场经济发展的正常轨道，达到有效吸引外资和维护国内市场竞争秩序的双重目的;而且有利于正确引导跨国公司的投资决策，降低跨国公司对我国目标企业实施并购的政治风险和法律风险。从我国现实情况看，主要应从以下几方面完善外资并购中的反垄断法制管理：

　　1.正确选择外资并购中反垄断立法的模式

　　纵观世界各国的反垄断法，主要有结构主义垄断控制模式与行为主义垄断控制模式两种。结构主义反垄断法主要针对的是市场结构，重点是对行业集中状态进行规制，拥有市场支配地位本身即是反垄断法所禁止的。而行为主义反垄断法主要针对的是市场行为，重点是对企业滥用市场支配地位的行为进行规制，对于市场支配地位本身，反垄断法并不禁止。结构主义垄断控制模式以日本为代表，该国《禁止垄断法》将垄断状态作为主要规制对象，并从企业规模、市场份额、行业集中度、市场危害等方面判断垄断状态所产生的影响。欧洲各国的反垄断法普遍采用行为主义垄断控制模式，如德国、英国、法国和欧共体制定的反垄断法都是将重点放在规制滥用市场支配地位的行为上，这些国家并不认为单纯的市场优势地位或垄断状态是违法。

　　借鉴国外立法经验，考虑到我国经济发展的实际情况，在外资并购控制上宜采用行为主义和结构主义有机结合的模式，并以行为主义垄断控制为主。这是因为，垄断行为与垄断状态往往互为因果，某些企业为了达到垄断状态会采用各种不正当竞争行为或垄断行为，而那些已处于垄断地位的企业也会利用市场优势采用限制竞争的行为来维系其垄断地位。垄断状态是垄断行为的直接指向，垄断行为则是实现垄断状态的手段和处于垄断状态的表现。在通常情况下，处于垄断地位的企业在采取限制市场竞争的行为时，其负面影响和危害程度要远远大于非垄断企业。因此，对那些有可能形成垄断和取得市场支配地位而暂未实施限制竞争行为的企业并购活动，在立法上予以密切监控，并规定可以采取的某些措施加以规范，事实上能起到“安全港”的作用。但是，我国反垄断法不宜单纯反对结构性的垄断状态，而更要重视反对各种限制竞争的行为。如果企业刻意通过并购形成垄断地位，或滥用其垄断地位和市场支配地位，排斥或限制各种有效竞争，不仅会阻碍生产力的发展，而且会损害社会公共利益和消费者的权益，对这样的并购行为进行规制无疑是反垄断法的首要任务。