2007年3月8日，商务部条法司反垄断调查办公室对外发布了修订后的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》(以下称“《指南》”)，用以替代2006年4月发布的原指南。该《指南》中对企业并购申报增加了一系列具体要求。本文旨在从律师实践角度出发对该《指南》进行分析，帮助相关企业理解该指南的相关内容。

　　适用范围

　　2006年8月8日商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下称“《并购规定》”)对中国并购反垄断申报审查的实体标准进行了规定。《指南》是依据《并购规定》起草的规范性文件，因此该《指南》的适用范围应与《并购规定》相一致，即仅适用于《并购规定》第51条所规定的外国投资者并购境内企业和《并购规定》第53条所规定的境外并购。该《指南》并不适用于境内企业之间的并购交易。

　　法律效力

　　《指南》第七条中明确：发布《指南》的目的旨在为企业并购申报提供指导和帮助。因此，就法律层面而言，该《指南》应不具有法律强制力。此外，该《指南》不应被视为是对《并购规定》的正式解释。《并购规定》属部门规章。根据国务院2002年1月1日实施的《规章制定程序条例》第33条的规定，规章解释权属于规章制定机关，须经制定机关批准后公布。该《指南》的发布主体是商务部条法司反垄断调查办公室，并非《并购规定》的制定机关，因此，该《指南》依据法律程序不应被视为是对《并购规定》的解释，也不应与《并购规定》具有同等效力。如《并购规定》和《指南》中的规定存在不一致，则依法应以《并购规定》为准。例如，《指南》第一条中规定：申报人原则上为并购方，根据案件的具体情况也可以是被并购方。从字面上理解，该条规定意味着被并购方根据案件具体情况也有义务就并购交易做出反垄断申报。但是，根据《并购规定》第51条和第53条，并购交易申报义务主体仅为并购方。鉴于《指南》的有关规定不能违反《并购规定》为当事人设定法律义务，故《指南》的第一条应被理解为：在任何情况下，并购交易申报义务主体仅为并购方，但根据案件具体情况，被并购方有权利但无义务就并购交易提出申报。

　　程序规定

　　较原指南而言，《指南》在申报程序程序方面做出了许多改进，具体体现在一下几方面：

　　申报前商谈

　　根据指南第5条的规定，反垄断调查办公室鼓励申报方及其委托代理人在正式申报前进行非正式接洽，就是否需要申报、界定相关市场等重要事项进行商谈。应当指出的是，“申报前商谈”并非是商务部的独创。类似程序在欧盟委员会2004年4月7日发布的《关于实施理事会139/2004号经营者集中控制的802/2004号委员会规定》 [ii] 中就有所体现。在欧洲国家，许多竞争法律师并不认为“申报前商谈”具有实践意义，因为他们在实践中业已积累了足够多的经验对是否需要申报、界定相关市场可以作出正确法律分析。然而，考虑到我国目前并购控制立法和实践的实际情况，“申报前商谈”还是具有积极意义的，其可以就并购控制评估中有关重要问题为相关企业提供与审批机关进行沟通的机会。此外，根据《指南》第3条的规定，若申报人无法提交某项申报材料，或者根据具体情况认为不需要提交该材料的，可以在申报前商谈阶段提出。经反垄断调查办公室同意，可以部分提交或者不提交。