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"经营者集中”的后续思考
www.110.com 2010-07-26 11:02

  《反垄断法》从通过到施行,设置了近一年的准备期,这表明《反垄断法》的实施还需要做相当多的准备工作,还需要众多的配套制度与之衔接。就《反垄断法》第四章经营者集中的配套制度的建立和完善而言,有许多问题需要进一步思考。

  一、关于审查主体

  根据《反垄断法》第10条第1款规定,对经营者集中的审查,将由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责。有学者认为,该条款规定的体制,仍然维持了现行的众多部门分别执法的格局。如果对2008年3月换届后的新一届国务院抱有信心和期望,对《反垄断法》第10条第1款规定还可以解读为:立法者所作的规定并没有明确未来的反垄断执法机构是统一的格局还是现行的分别执法的格局,而是把是否设立一个统一的反垄断执法机构的决定权下放给了新一届的国务院。笔者理解立法者设计此条内容时的难处。在历时13年的立法过程中,尽管诸多专家、学者、业界代表反复呼吁《反垄断法》应规定设立一个统一的反垄断执法机构,尽管人大代表和常委委员在三次审议中对设立一个统一的反垄断执法机构均有提及,尽管立法者通过大量的调研、访谈、座谈、国外考察等活动也深知维持现存的分别执法格局之弊端和创设统一的反垄断执法机构之必要,但国务院的机构增设涉及机构改革、编制以及经费调整等诸多问题,需要由全国人大以及国务院启动另外的程序来予以解决。如《中华人民共和国国务院组织法》第8条就规定:“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并,经总理提出,由全国人民代表大会决定;在全国人民代表大会闭会期间,由全国人民代表大会常务委员会决定。”因此,在《反垄断法》“箭在弦上、不得不发”的背景下,立法者以空间换时间,先作出一个概括性的规定,把悬念和解决难题的接力棒交给了新一届政府,是有其合理性的。为此,我们期盼着新一届政府能倾听呼声、顺应民意、为有效地贯彻执行《反垄断法》并维护社会主义市场竞争秩序,协调好部门之争,用好立法者赋予其的决定权。

  笔者进一步认为,即使新一届政府仍维持分别执法的格局,但在经营者集中的审查领域中由一个部门独立行使审查权,不仅必须而且可能。根据现有的并购审查或审批制度,我们可以把并购分成四种类型,并分别由不同的政府职能部门行使审查或审批权。

  第一种,涉及国有企业或含有国有股权、股份或产权的并购,根据国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》,由国资委行使审查或审批权。

  第二种,涉及上市公司的并购,根据人大通过的《证券法》,由证监会行使审查或审批权。

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