2、以本身违法原则为适用标准。为防止国家权力过度干预市场,对于反垄断法第13条兜底条款应适用本身违法原则即以共谋内容是否实质损害竞争为判断标准。而且损害既包括已造成损害后果、已开始实施损害竞争行为,也包括一种现实可能性。法院认为:固定价格的协议,总是针对消除某种形式的竞争而设定,应该认定其自身就是不合理且不合法的,而不用再考虑固定的价格是否合理,也不用再要求执法机关承担举证责任。当然本身违法原则的适用范围也是随着理论发展和社会需要而有所变化。如美国在微软案中,上诉法院认为必须认真分析“搭售”的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果,充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小,才能做出判断。这实际上把“合理原则”扩大到了以前由“本身违法原则”调整的搭售行为,反映了理论界对新时期反垄断复杂性的认识。
三、反垄断主管机关的证据支持义务
反垄断法具有不确定性和较大的政策性,判断是否构成违法行为需要依靠当时的经济原理和经济政策,而经济原理和经济政策会因时代的发展不断变化,个人能力显然在这方面不足。而且垄断行为具有隐蔽性,当事人在证据的收集、事实认定方面存在能力不足,且有可能产生滥诉的问题。所以如何允许受害人民事诉讼及如何行使诉权是需深入探讨的问题。如何保障诉权的行使应着重考虑如下因素:受害人提起诉讼的积极性(具体考虑受害人确定的难易程度,损害的大小以及显易程度两个因素)、发现违法行为的难易程度、法律规定的具体化和明确化三个因素 [3]。即要允许受损人行使诉权,也要为实际受损人胜诉提供恰当的司法支持。反垄断法第13条规定的这一类型行为受害人为不特定的多数人,由于价格变动的复杂性,受害者的损害不容易确定;对于分割市场行为,法律规定明确具体。但这类行为受害人不容易确定,损害也不容易确定,而且违法行为亦不容易被发现,受害人实际胜诉可能性受阻,在主管机关做出相关认定或经调查已有初步违法证据后再提起诉讼更能保障诉权行使。 [4]欧盟规定了反垄断主管机关向法庭提供证据的义务,在欧盟《关于实施〈欧共体条约〉第81、82条规定的竞争规则的条例》第15条第1款规定:在实施《欧共体条约》第81、82条的有关程序中,成员国法院可以请求委员会移交其所掌握的信息。
由于反垄断案件的复杂性,法院更多地会尊重反垄断主管机构的裁决。很多国家甚至通过立法的方式对于反垄断主管机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。如美国克莱顿法第5条允许三倍赔偿诉讼的原告引用具有最终效力的判决或者决定来作为表面证据使用,用以证明违法行为的存在。(因为政府的诉讼很少包含关于私人损害和因果关系的证据)。就我国而言,这种证据的效力属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的国家机关、社会团体依职权制作的公文书证,它的效力大于一般书证。但是这种证据不属于上述证据规则中规定的不需要举证的事实。虽然法院尊重主管机关的专业判断,但是从法律上来说法庭仍然有权依法审查主管机关的决定。
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