论述外资并购中反垄断审查

　　随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查(即经营者集中审查)体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。

　　2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行;2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效;2008年8月23日，经营者集中的执法部门--商务部反垄断局(以下简称“反垄断局”)挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶(虽然相关配套法规尚需不断完善)，同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。

　　自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起(英博集团公司收购AB公司)，禁止了1起(可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中)。可以说，当前中国的反垄断审查(尤其是经营者集中审查)得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查(即经营者集中审查)作一个简单的总结和梳理。

　　1. 外资并购反垄断审查的法律依据

　　1.1 法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;

　　1.2 行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;

　　1.3 部门规章：拟出台(已出征求意见稿)的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;

　　1.4 规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。

　　2. 经营者集中定义

　　反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：

　　2.1 经营者合并;

　　2.2 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

　　2.3 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　根据《经营者集中申报暂行办法(征求意见稿)》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：(一)取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产;(二)虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。 此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。

　　3. 反垄断审查执法部门

　　《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审