（三）折衷主义立法例：荷兰、法国

    在荷兰，未成年人的商事能力的范围要由法官决定和宣告。[21]可见，并非否定欠缺行为能力者的商事主体资格（包括参与公司设立的资格），只是给其增加一道安全阀——程序的限制。法国《商法典》第2条（1974年7月5日第74-631号法律）规定：未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。显然，对行为能力欠缺者的商人资格进行了明确限制。但如果我们考察该法相关条款，可以发现法国《商法典》并不禁止该等主体在特定情形下成为某类公司有限责任股东。至少在以下三种情形下，行为能力欠缺者是可以充当公司股东的：

    其一，法国法对充当股份有限公司股东没有任何行为能力方面的要求，因为他们只冒丧失出资的风险。未成年人能通过他的法定代表参与股份有限公司的设立。[22]其二，当无限公司股东死亡而公司继续存在时，行为能力欠缺者可以继承股东资格，并成为有限责任股东，公司在法定期限内变更为两合公司。○16或者，无限公司中的某股东若被认定为无行为能力者，公司章程规定或其他股东一致同意公司继续存在时，公司可以存在，此时，无行为能力者保留其股东资格。○17其三，行为能力欠缺者可以通过继承简单两合公司的无限责任股东资格成为有限责任股东。即：两合公司无限责任股东死亡时，行为能力欠缺的继承人转为有限责任股东。如去世的股东为惟一的无限责任股东，且其继承人均为行为能力欠缺者，则应在法定期限内注入新的无限责任股东，或转变公司形式。○18

    可见，在法国行为能力欠缺者可以在股份公司设立时，通过其法定代理人主动成为有限责任股东；也可以在无限公司、两合公司无限责任股东死亡时，通过行使继承权，被动继承其股东资格而成为有限责任股东。

    四、关于背景的理解：制度将走向何处？

    制度不是简单的“规则叠加物”，任何制度都浓缩着背景。制度变迁在某种意义上也就是背景变迁的文字表现。在《公司法》出台之时，由于我国经济发展水平的局限，行为能力欠缺者可能未必具备足够的财产能力参与公司设立。但随着经济的发展和人民群众生活水平的提高，通过各种合法渠道获得一定资本积聚的行为能力欠缺者大有人在，完全禁止其设立公司，未必在所有情形下都是最合理的安排。如作此限制，不但会导致资源的闲置和浪费，也会影响行为能力欠缺者获赠股权等经营性财产，对其利益保护不利。相反，如果法律对行为能力欠缺者设立公司明确开禁，对于促进其中的特定群体（如从事高
科技专业学习、研究的未成年大学生）挖掘创造潜力、培养创新意识都将大有助益。由此，我们必须进一步思考，制度为何而存在？

    此外，值得交代的是，我国现行《公司法》所采取的高注册资本额的立法模式已遭至理论界普遍批评，有关迹象表明，修改相关条款，降低公司设立门槛已为时不远。例如：按照2004年12月28日国务院常务委员会通过的《中华人民共和国公司法（修订草案）》，有限公司最低注册资本额已在降低、分期缴纳制将立法推行、公司设立程序进一步简化、开办公司的难度也随之降低。因此，从发展的角度而言，随着公司设立条件的进一步放松，行为能力欠缺者设立公司的能力和可能性将日趋增大，这一现象值得重视。

    五、结语

    综上所述，无论是从民法视野——行为能力欠缺的本意，还是从法解释学、比较法，乃至立法背景等角度分析，都不能简单否定行为能力欠缺者的公司发起人资格。我国《公司法》并无明确将某类公司设计为非家族公司的目的，在法解释中认为行为能力欠缺者不能充任公司发起人，是未经严密论证并以讹传讹的结果，应当认真予以检讨。从长远来看，为避免在实践操作中衍生理解的问题，我国应当修改《公司法》，明确规定“行为能力欠缺者可以自己名义设立公司”，并应吸收德国法院判例的经验对行为能力欠缺者设立公司的行为予以适当规制。

    最后，笔者认为，形成“行为能力欠缺者不能充任公司发起人”这一普遍性误解，还有两个重要原因：

    其一，现行的法学理论对流行的“经典结论”常常不假思索、不加批判地继承，由此产生的学术泡沫不胜枚举。此种“生吞活剥”的法学研究方法论到了必须予以自觉检讨的时候。其二，对于行为能力欠缺者充任公司发起人此类《公司法》未予明确禁止的行为，在法解释中作禁止性理解，实际上在很大程度上受到了交易安全立法理念的影响。正如前文所述，许多学者否定行为能力欠缺者的公司发起人资格是考量交易安全的结果。但法律本身是一种计划安排，对于交易安全此类价值目标能否进行计划安排呢？

    实际上，试图通过对公司设立过程中的各种制度（包括行为能力欠缺者的发起人资格）作立法者认为“适当”的安排，以保障所谓的安全，可能是徒劳无益的“立法乌托邦”。公司本身是一个动态运作的过程，设立时比较安全的公司，在其运作过程中可能很快丧失这些特性，反之亦然。所以，对安全的追求并将其条文化可能只是立法者自娱自乐、自欺欺人的把戏。市场交易中的安全与否涉及到商事交易的风险，主要是一个商业判断的问题，不应当也无法由政府进行过多地控制。长期的计划经济体制已经使我国的立法机关习惯了越俎代庖为当事人计划交易安全和交易风险，而不愿将其交给市场判断。立法者担心不成熟的市场经济形态中交易主体商业判断能力有缺陷，希望通过立法特权减少企业的交易风险，动机是良好的，但此种管制违背了商事交易的基本规律，其结果必定是管制的低效率或无效化。实际上，在现行行政权运作机制下，一切管制的最终结果都只是给官员增加索贿的机会。在商法领域中，应当树立“行为自治”的理念，由商事主体在市场竞争中对商事风险进行自我识别、自我判断，并自负责任，法律只应当为这一判断过程构建辅助机制。例如：对于行为能力欠缺者参与公司设立是否会影响交易安全的问题应当由当事人自己判断，法律不应当在预设的安全理念下完全否定其公司发起人资格，而应当建立一种信息揭示制度，帮助有关利害关系人以较低成本获取信息，进行风险判断。详言之，法律应当建立某种公示制度，行为能力欠缺者参与公司设立的，应当在公司设立过程中和公司成立后以适当的方式公开有关信息，至于是否与该行为能力欠缺者一起参与公司设立，以及是否与有行为能力欠缺者参与的公司从事交易，完全应由当事人自己决定，并由其自己对其行为承担相应的风险。这才是与市场经济的商事交易自由理念相吻合的法律规则。