二、行政侵权的行为特征一

　　构成行政侵权赔偿责任的行为必须是执行职务的行为。这在各国赔偿理论中已形成共识。至于执行职务的范围有多大，性质如何确定，理论界是有不同看法的。

　　（一）各国执行职务的规定之比较

　　奥地利法规定，构成国家赔偿责任的行为必须是公务员在执行法律时所作的行为，包括事实上的行为。如警卫人员违法使用警械所为的事实上的职务行为；也属于执行法律的行为。但不包括行政机关进行的私经济行为。

　　捷克斯活伐克法律则把政府侵权行为界定在政府机关管辖权（法定权限）范围内实施的行为，又称“公务行为”。既包括广义上的行政决定，又包括不具备决定性质的活动，即虽然不以变更、消灭、产生权利义务为目的，但法律仍赋予其法律效力的实际活动。这里所涉及的公务行为不包括行政机关内部命令。

　　法国行政法院将行政侵权行为界定在“公务行为”内，即凡是公务人员处于行政机关的地位，行使国家赋予的职权时所作的行为。均视为公务行为，包括不作为和其他过失危险行为。

　　英国一向主张构成国家责任的行为应当是违反对特定人的法定义务或雇员对雇主的义务的行为，当然还包括行政机关公务员利用职务侵害他人权利的行为。

　　德国法律规定只有执行公权力时所为的服务性或管理性行为侵犯他人权益的，国家才负赔偿责任。私法行为不产生行政侵权赔偿请求权。而对公私权力的区分依据公私法划分的标准，如利益论、归类理论等。

　　在德国，确定公职行为有几项标准：一是该行为是履行职务中产生的；二是在工作时间；三是以公务身份行使职务的。当然，表面形式上的履行义务是不够的，必须有内在联系。如一看门人在夜里基于个人私怨杀了人，虽是工作时间进行的，但不是履行公务。

　　瑞士联邦责任法第3条将执行职务行为规定为“执行公务行为，包括事实行为，不作为，以及具有公权力性质的行政处分与调解纠纷的决定等”。

　　日本国家赔偿法所规定的执行职务系指在客观上，外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，不论行为者意思如何，凡职务行为或与职务有关的不可分的行为均属之。该理论又称为“外界标准理论”，也称“外表理论”。如果行为与官员的义务有联系，或与官员的义务有附带联系，客观上便具有公务员义务范围的特征。即使有违法行为的官员以个人身份或为个人目的所实施的行为，也要由国家承担赔偿责任。瑞士和法国也同样采用了这种外表理论，只要受害人有可信的理由相信国家雇员是在履行职务，国家就必须负责赔偿。

　　美国法律关于“执行职务”的活动则限于“进行不超出职责界限的活动”。

　　我国法律关于执行职务的规定比较笼统，宪法第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。民法通则121条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。治安管理处罚条例第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失”。行政诉讼法第68条的规定为“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”

　　国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”