(二)职务侵权行为的性质

　　确定职务侵权行为的范围是国家赔偿责任行为要件内容之一，但国家不是对该范围内的所有职务侵权行为都承担赔偿责任。根据国家赔偿法第二条的规定，国家对违法的职务侵权行为造成的损害承担赔偿责任，即承担国家赔偿责任的职务侵权的性质仅限定在违法的程度上，可见我国是以违法原则作为国家赔偿责任的归责原则的。然而，根据国家赔偿法的立法精神，为了切实保护受害人的合法权益，我们在审判实践中对违法原则应作扩大的解释。首先，侵权行为所违的“法”不仅仅指法律、法规，还应包括所有对特定机关或工作人员具有约束力的规范、规定、命令及法律原则。其次，违法行为包括没有法律根据或事实根据，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，处罚显失公正及不履行或拖延履行法定职责等行为。既包括实体上的违法，也包括程序上的违法;既包括不作为的违法，也包括内容上的违法，既包括作为的违法，也包括不作为的违法。再次，国家赔偿法虽然确定了违法归责原则，但同时也并不排除结果归责原则。如国家赔偿法第十五条第(一)、(三)项规定的对于错拘、错捕行为，国家要承担赔偿责任就是例证，因为侦查机关为查明案情对有犯罪嫌疑人的依法拘留、逮捕并未违法，但如果最终查明嫌疑人无罪时，国家同样要承担嫌疑人所受损害的赔偿责任，这正体现了一种危险责任原则或结果责任原则。该原则能很好解决在被害人无辜受害，而加害人的行为却完全合法的情况下，合法权益所受损害的责任承担问题，法律应以最终实现社会公平为要旨，我们不能仅仅拘泥于职务侵权行为是否违法这一表层法律要件。应在审判实践中，大胆吸收其他归责原则的精华，否则会使善意的人得不到赔偿，这当然有悖于法律的公平与正义原则。

　　三、国家赔偿责任的结果要件

　　赔偿是对损害的填补或补救，没有损害就无所谓赔偿。有法定的损害事实存在，是任何赔偿责任的要件之一，国家赔偿责任也不例外。违法的职务侵权所造成的损害是多种多样的，从时间上来说，有已经发生的损害，有将要发生的损害;从范围上来说，有人身损害，有财产损害，也有精神损害;从受损害权益的性质上来说，有合法权益的损害，也有非法权益的损害;从与侵权行为的关系上来说，有直接损害，也有间接损害等等。但是国家并非对所有形态的损害都承担赔偿责任，而只是对法律规定的某些损害承担赔偿责任，即作为国家赔偿责任构成要件的不是“损害事实”，而是“法律损害事实”。那么，把握国家赔偿法对损害事实的原则性法律规定，就成为我们在审判实践中认定国家赔偿责任时比较重要的环节了。概括来说，国家赔偿法对损害事实作了如下的法律限定：1、可赔偿的损害原则上仅包括对人身自由、生命健康权和财产权的损害，对于名誉权、荣誉权、姓名权或名称权、肖像权等其他人身权所受到的损失以及精神损害，原则上不予赔偿。2、损害必须是实际上已发生并现实存在的，而不是抽象的、可能的损害。对将来可能发生的损害，国家一般不予承担赔偿责任，但也有一定例外。将来发生的损害可以分为确定性可得利益的损害和非确定性可得利益的损害。所谓确定性可得利益即指若无侵害行为发生则必可实现的未来利益，所谓非确定性可得利益指若无侵害行为发生，未来利益可能产生，也可能不会产生。国家对将来发生的非确定性可得利益的损害不予赔偿;但对于因生命健康损害造成的确定性可得利益的损害予以赔偿，如因违法职务行为造成公民身体伤残失去劳动能力的，国家以生活费、抚养费、伤残补助金等形式对其未来的劳动收入予以赔偿;对于因其他损害造成的确定性可得利益的损害，国家仍不予赔偿。3、受损害的利益必须是合法的利益，非法利益的损害不能引起国家赔偿责任。损害事实是侵权主体对我国法律保护的利益，而不包括非法所得或法律不保护的法律关系、法律秩序的正常状态的破坏，或者受法律保护的权益直接侵犯或施加不利影响的后果，损害只能发生于受法律保护的财产。如行政机关拆除违章建筑，虽然给违章建筑使用人造成损害，但不承担责任。这里还有一个问题值得探讨，如违法职务侵权行为造成了非法利益的损害，国家是否要承担赔偿损害，向谁承担赔偿责任。例如交管部门违法扣押了当事人盗窃的汽车并造成了汽车的毁损，交管部门是否应承担对汽车合法所有者的赔偿责任呢?