内容提要：隐名合伙是现代民商法中一项重要的法律制度。西方国家，特别是大陆法系国家，大多对它有专门规定。我国社会生活中存在着隐名合伙现象，但法律尚未提供规范。由于缺少必要的法律调节，不仅隐名合伙这种法律关系的性质含混不清，而且司法机关处理这类纠纷时无法可依，随意性很大。本文结合我国立法和社会生活现状，通过对隐名合伙相关理论问题的探讨，对隐名合伙的认定和我国隐名合伙制度的立法现状进行了相应阐述，认为我国应建立隐名合伙制度。

　　关键词：隐名合伙;隐名合伙人;隐名合伙合同

　　一、问题的提出

　　1998年2月，被告陆某与案外人唐某、王某签订合伙协议一份，约定三人合伙在某村建立养猪场，被告持有25%股份。同年5月，原告朱某与被告签订协议一份，约定原告出资4万元购买被告在养殖场的15%股份。当天原告交给被告4万元，被告出具收条。原告未参与经营。同年11月，被告陆某与案外人唐某、王某三人订立散伙协议，约定：因三方在合伙经营期间合作不愉快，一致同意将原由三方共同经营使用的苗圃一分为二，一部分场地由唐某使用，另一部分场地由被告及王某使用，场地费用以双方各自所用场地亩数负担;养猪场所饲养的价值8万元的肉猪亦一分为二，由双方各自圈养。该协议原告未签字确认。之后，原告诉至法院称：其出资4万元，买下了被告在养猪场的15%股份，事后得知养殖场是无证经营，原告亦从未享受到股东权益，故要求被告返还股金4万元。被告辩称，收到原告股金4万元属实，原告作为合伙人要共同承担风险，要求法院追加其他合伙人为共同被告参加诉讼;并要求法院驳回原告诉讼请求。据查，养猪场经营帐册不全，各合伙人交付出资的数额不清，合伙关系存续期间，各合伙人是否享受利润分配不清，养猪场的盈亏情况不清，也无人对养殖场财产进行清算。现养殖场已由村委会收回并交由他人承包经营。

　　对该案的处理，有四种不同的意见。第一种意见认为：原告出资4万元购买被告在养殖场的15%股份，应视为入伙。合伙人应共负盈亏和风险。因本案合伙财产、盈亏情况不明，清算前，未经全体合伙人一致同意，原告要求返还4万元依据不足，难以支持。第二种意见认为：入伙须经全体合伙人同意。本案没有证据证明原告出资4万元购买被告在养殖场的15%股份是经全体合伙人同意的有效的入伙行为，故原告入伙无效，被告应返还原告4万元。第三种意见认为：该案应认定为原被告之间的一般合伙纠纷，该案原告应"视为合伙人"。主要根据是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第46条的规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第四种意见认为：该案不能按一般合伙对待，而应按隐名合伙的原则处理。

　　二、隐名合伙的基本理论探讨

　　笔者认为该案例[①]涉及到隐名合伙的认定和处理问题。所以，要对该案作出正确的定性，有必要对隐名合伙制度的基本理论问题进行探讨。

　　(一)隐名合伙是合伙的一种特殊形式。隐名合伙[②]是隐名合伙人与出名营业人之间特殊的契约关系，是指当事人一方(隐名合伙人)对他方(出名营业人)进行投资，不参加经营管理，但分享利润，并仅以出资为限承担亏损责任的合伙。出资并以出资为限承担亏损责任是隐名合伙人的主要义务，分享利润是其主要权利。以自己的名义经营、分配利润是出名营业人的主要义务。隐名合伙人的出资为出名合伙人所有。出名合伙人是否出资不为合伙的条件，隐名合伙人对其出资不再享有权利，其出资的财产为合伙人享有所有权，如果出名合伙人为二人以上的则为出名合伙人共有。

　　(二)隐名合伙的法律特征

　　1、关于合伙投资的性质。在隐名合伙中，隐名合伙人通过投资的方式将财产所有权转移出名合伙人，其移转所有权的对价是类似公司中的“股权”并以“股权”为限承担损失且分享利润。

　　2、关于隐名合伙的出资方式。隐名合伙人由于不参加经营管理合伙事务及其身份不为第三人所知的，故其出资方式受到极大限制，如不能以与合伙人人身关系密切的劳务及信用出资，仅限于金钱与实物出资等，而出名合伙人之出资范围相当广泛。

　　3、关于隐名合伙的出资数额。台湾学者郑玉波认为:“在隐名合伙中，须约定隐名合伙人出资，至于出名营业人出资与否，则在所不问”[③]。即是说隐名合伙人出资是义务，而出名合伙人不出资亦无不可，一句话，隐名合伙人出资，出名合伙人经营是隐名合伙成立的充分条件。

　　4、关于合伙人死亡及丧失行为能力与原合伙存续的关系。在隐名合伙中，由于隐名合伙人不参与业务的经营，合伙业务的好坏，取决于经营者即出名合伙人的能力，只与出名合伙人的行为有密切关系，而与隐名合伙人无关系，故隐名合伙人的死亡或丧失行为能力不会影响原合伙业务的继续;若隐名合伙人死亡，其继承人可继承隐名合伙中的权利，原合伙经营不受影响。只有当出名合伙人行为能力丧失或死亡，才可能导致原合伙解散。

　　5、关于隐名合伙人的损失分配。各国对之有不同的规定。如，日本称隐名合伙为匿名合伙，其商法535条规定:“隐名合伙契约，因约定当事人之一方为相对之营业出资，而得分配其营业所生之利益，而生效。”德国商法第336条第二项规定:“隐名合伙契约得订定隐名合伙人不分担损失，但不得排除隐名合伙人之利益分配。”台湾地区民法第700条规定:“称隐名合伙者，谓当事人约定，一方对于他方所经营之事业出资，而分享其营业所生之利益及分担其所生损失之契约。”从以上三个国家或地区有关隐名合伙人分担损失的规定看出，存在两种主张:一种如日本、德国，隐名合伙人有分享合伙营业利益之法定权利，而对于是否分担营业损失则在所不问，法律将分担损失的义务转为一种由当事人自行约定的义务，这种规定方法存在不合理之处:一是有不公平之嫌，将权利与义务割裂开来;二是只享受利益的隐名合伙人很难跟借贷区别开来，造成概念上的混淆。而台湾地区的规定方法，笔者表示赞成，因为它符合公平合理的法理原则。[④]

　　6、关于隐名合伙合同。隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。隐名合伙人负出资义务，出名营业人负营业及分派利益的义务，双方互负有义务，且互为对价，任何一方都不能无偿从他方取得利益，故隐名合伙合同为双务合同、有偿合同。隐名合伙合同为诺成合同、不要式合同。隐名合伙合同因当事人双方的意思表示一致而成立，并不以隐名合伙人的实际出资为成立要件，故为诺成合同。对隐名合伙合同，法律并不要求必须以某种特定形式成立，故为不要式合同。