3、本案判决在认定当事人之间的法律关系,以及不适用消费者权益保护法方面是否正确。
判决对本案当事人之间的法律关系的认定方面是正确的。即当事人之间形成事实上之合同关系。关于能否适用消费者权益保护法,本文在上面已经阐述。在此不予赘述。应予指出的是,在此类合同中适用消费者权益保护法具有重要意义,诚如王利明教授言:(1)使消费者权益保护法有关经营者的保护义务得以具体明确。根据该法第18条,“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”那么经营者所应承担的具体保护义务究竟应当包括那些内容?对此学者的解释也各不相同,一般都认为这一规定过于抽象和原则,没有揭示出在不同的经营关系中经营者所应当具体承担的义务,而本案如果适用消费者权益保护法这就使消费者权益保护法有关经营者义务的规定得以具体化。(2)使消费者权益保护法关于消费者的权利也得以具体化。根据该法第7条,消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。(11(在住宿合同中,因为宾馆未尽到其义务而使消费者的人身受到损害,消费者也享有损害赔偿的权利。本案判决在认定不适用消费者权益保护法方面是不正确的。也没有分清宾馆对住客所承担的安全保证义务的性质,而是草率的认为既然是合同关系就应承担的是合同义务和合同责任,实际上这种安全保证义务不仅仅因合同关系而存在,只不过本案是因合同关系而产生的。更不像有人认为的此判决所产生的重大意义,尽管此判决得到了最高人民法院的认可,试问当不存在合同时又应依据什么来救济受害人的损害呢?
二、作者观点
我们认为分析本案关键要解决以下问题:
1、人身及财产的安全保证义务的性质是什么,这种义务产生的基础、法律调整机制是什么?
2、如何区分安全保证义务与合同主义务、合同上的附随义务,与侵权法上的一般的注意义务,界限在哪里?
3、宾馆对住客的人身及财产安全负有何种义务?违反此种义务承担何种责任,责任的范围?
4、原告能否依侵权责任向被告请求损害赔偿?此项责任应如何构成?
5、宾馆与加害原告的第三人在法律上是何种关系?被告能否以“伤害系第三人侵权行为造成”为抗辩事由?
6、如果加害原告的第三人承担了其所应负的责任,宾馆是否还存在私法上的责任?
(一)安全保证义务的性质、渊源、法律调整机制。
在法律上使一个人承担法律责任的前提条件,必须是他违反了应负的法律义务。没有义务的违反,就没有责任的承担。在私法上,根据义务来源的不同,通常将法律上的义务分为两种:法定义务和约定义务。也有人认为还包括法官在司法裁判中所确定的司法义务。(12(但我个人认为,此种所谓司法义务实际上游离于法定和约定义务之间,要么是对法律的解释要么是对合同的解释,是法官自由裁量权的体现。安全保证义务正是此种义务。正如程啸博士所言,“法律上的义务,无论是法定义务、约定义务还是司法义务,它们发展的真正源泉必定是法律的实践和社会生活的现实。在对人性充分的理解之后,在对正义、公平、平等、效率等价值的仔细权衡之后,在将道德、政治、经济等各种成分以不同的比例加以混合之后,这些义务才获得了真正的生命。安全保证义务并不是来源于合同关系,而是法官在司法过程中权衡各种社会价值,考虑诸多因素后发展出来的义务,即便原被告之间没有合同关系,法官仍然可以通过运用其他的法律武器使被告负担这种义务。”(13(通过考察各国安全保证义务的缘起,我们同样也会发现,大多经历了从司法判例、法官造法进而通过立法表达的过程。如日本的安全配虑义务,法国的手段债务和结果债务。但对于安全保证义务的性质和法律调整机制,各国的学说和立法确显有不同。这主要是由于各国在协调合同法与侵权行为法关系的立法模式是不同的。明显的例子出现在法国和德国。(详见bar教授书,及段匡和刘士国两先生的论文)
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