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试论探望权及其强制执行(2)
www.110.com 2010-06-30 16:46


二、探望权的行使方式行使探望权,涉及到直接抚养一方和子女的利益,因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径:“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”从这个规定可以看出,婚姻法在确定探望的时间和方式问题上,规定了父母协议和法院判决两种方式,并且确定了“协议优先”的原则。    按照协议优先原则,父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则,根据夫妻双方的实际情况,确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人,直接抚养方是子女的监护人,由父母协议,可以有效平衡父母和子女三方面的权益,妥当地安排探望的时间和方式,父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来,父母协议确定探望时间、地点的成本最小,给探望的利害关系人造成的影响也最低,也无须国家支出司法成本,因此相对于法院判决具有优先性。
但是,在实际生活中,由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系,父母在协商时可能会过多考虑自己的利益,故意提出不合理的探望时间、方式,有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议,或者直接抚养一方拒绝协商,探望权人可以向法院提起诉讼,要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望权人的请求,依法就探望的时间和方式作出判决。
三、探望的两种形式
一般来说,探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望,一般时间较短、方式灵活,但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望,时间较长,有利于探望人和子女的深入了解和交流,但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件,而且还要有良好的生活习惯,如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好,或者居住、生活条件差,不利于子女的身心健康发展,应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间,一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况,根据子女的年龄、身体状况等情况,根据不同探望方式的特点,本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别,主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末,从周五晚到周六,或是每月一次;暑假或寒假的一段期间;重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定,增强可操作性,以免当事人在执行时发生争议。  

 

四、探望权的中止
探望权的中止,是指探望人符合探望权中止的法定理由时,由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。
探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护探望人的探望权,但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害相关人尤其是子女的合法权益,因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度,就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权,来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利,中止探望权对探望权人影响巨大,法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益,通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。 
(1)中止和终止的区别探望权是人身权,人身权具有专属性,不得以协议或判决的方式予以剥夺。因此在民事主体生命存续期间,人身权不存在终止,只能被限制。中止就是限制的一种方式。所谓中止,在这里是指由于出现了法定不能行使探望权的情形,探望权人应暂时停止行使探望权。探望权中止只是要求探望权人在法定理由存在期间暂时不能行使探望权,在法定理由消灭后,就应该恢复探望权人的探望权。因此探望权中止不等于探望权终止,更不是剥夺探望权。
(2)探望权的中止与客观上不能行使探望权的中止是对探望权人的人身权利的一种法律上的限制。而实践中也会出现在某种特殊情况下,尽管探望权人仍然享有探望权,但是在客观上无法行使的情况,例如因为台风、洪水等自然原因,导致探望成为不可能;因子女出国或在国内远程旅游等人为原因,导致探望成为不可能。这些情况既不应视为探望权的中止,也不能视为直接抚养一方违背了协助义务。但是出现了这种情况时,直接抚养一方应当负有告知义务,并应当与探望权人协商以确定是探望权人放弃一次或若干次探望,还是另行改期探望,(因客观原因无法通知的情况除外)。  
(3)探望权中止的法定理由婚姻法规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康,是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时,经人民法院判决,探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害,但是没有不利于子女身心健康,人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据,也限制了人民法院的自由裁量权,保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。《婚姻法(修正案)》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由,体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决,不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康,包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担费或是未按期给付抚养费的情况,并不是中止其探望权的条件,不能作为中止探望权的法律依据。
(4)中止探望权的主体和方式如上所说,中止探望权对探望权人影响巨大,也可能影响到未成年子女的身心健康,因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院,其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理,以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院,就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时,必须通过审理查明事实,确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解,维护自己的探望权。在一审之后,还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权,可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权判决一旦生效,就具有法律的强制力,探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说,经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的,也有可能是没有明确期限的,这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后,探望权是自判决事由消失后自动恢复,还是需要人民法院经过新的判决予以恢复,这是一个值得明确的问题。从法理上说,人民法院的判决具有国家强制力的保障,非经新的判决或裁定,任何人不得予以推翻,判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况,作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而,这种恢复是人民法院可以依职权径自作出,还是必须有权利人的申请,这又是一大问题。尽管立法没有明确,但是依照“不告不理”的司法权行使原则,应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。

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