在本案中，即使依据上述理论作为判决的依据，也因为该交通事故发生的原因不是由于车辆本身存在问题导致，而是由于郭某个人的原因导致而使李某承担赔偿责任失去了事实依据，对此交通事故认定书能够充分证明该事实。由此可以得此其一。其二，借用合同不是承担替代责任的原因。其三，李某在本次道路交通事故中没有任何过错，其不应当对蒋某的财产损失和精神损害承担民事责任。

　　因此，二审判决李某对郭某的侵权行为承担替代责任没有事实根据和法律依据。

　　3、胥某、李某主张本案应首先适用《道路交通安全法》第76条是否正确?

　　对此，在司法司法实践中有两种完全对立的观点。其一是二审判决的观点，即不能适用《道路交通安全法》第76条。其基本前提是现行的第三者责任保险与该条规定的第三者责任强制保险不同。主要理由是：

　　(1)两者的性质不同。前者是自愿的，属于商业保险，保险公司可以其他保险捆绑销售。保险金额与保费，原则上由当事人协商确定;后者是强制的，即法定的，属于法定责任保险，保险公司不得与其他保险捆绑销售。保险金额与保费，则由保监会做出指导性规定并随着经济发展适时调整。(2)两者的功能不同。前者的目的集合危险，分散损失;后者不仅包括前者的功能，而且更重要的是为了填补受害人的损害，使其得到快捷、公正的赔偿。(3)两者保险人的目的不同。前者保险公司以赢利为目的;后者则不以赢利为目的，在保费与赔付之间总体上应做到保本微利。(4)两者对于投保人与保险人的要求不同。前者属于自愿的保险，故，保险人是否决定承保、如何承保或承保的多少均有选择余地;后者则属于强制或法定保险，保险人不得拒绝投保人投保，即属于强制缔约。(孙瑞玺：《与<道路道路安全法>相关的几个问题新析=》，载《明理学刊》2004年第3期，第36页。=(5)两者归责的原则不同。前者是是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。因此，其归责是“以责论处”，即“交通事故责任”等同于“赔偿责任”，即被保险人只有在有责任的情况下，保险人才承担保险责任。被保险人没有责任，保险人不承担保险责任。即保险人承担保险责任的前提条件是被保险人的过错;后者适用的归责原则是无过错责任，即如果肇事车辆参加了机动车第三者责任强制保险，那么一旦发生交通事故导致他人人身伤害或者是财产损失，那么保险公司就应当首先予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。(张新宝、鲁桂华：《道路交通安全法第七十六条法律精神解析》，载《人民法院报》2004年9月22日(法制时代B1版)。)

　　另一种观点则完全相反。现行的第三者责任保险实质上就是第三者责任强制保险。主要根据是：(1)《国务院批转中国人民保险公司关于加快发展我国保险事业的报告的通知》([1984]151 号文件)规定：“实施机动车辆(包括拖拉机)第三者责任和船舶的法定保险，以保障交通事故中受害人的经济利益，同时也有助于解决车船肇事后的赔偿纠纷。” “对农民个人或联户购置的机动车船和拖拉机，也作出了必须参加第三者责任保险的规定。”(2)中国人民保险公司、中华人民共和国公安部、中华人民共和国农业部《关于实施拖拉机第三者责任法定保险的通知》规定：“机关、团体、企事业单位、集体、个体、联户专门从事运输和既从事农田作业又从事运输的拖拉机都必须向中国人民保险公司或其代办处投保”拖拉机第三者责任法定保险“，并积极参加”车辆损失险“。否则不准上道路行驶，公安、农机部门不予检验、上户;到期不续保者，不予办理年度检审手续。违者按有关规定处理。如保险拖拉机在保险期内安全行驶无事故，保险公司应在续保时给予安全优待。”(3)《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》(保监发[2004]39号)第2条规定：“目前，我国近24个省市已经通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制，自5月1日《道交法》正式实施起，统一的强制三者险制度将在全国范围内予以推行。为积极落实《道交法》精神，实现《道交法》实施后与《条例》出台前各项改革工作的顺利衔接，5月1日起，各财产保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有三者险条款来履行《道交法》中强制三者险的有关规定和要求，待《条例》正式出台后，再根据相关规定进行调整，统一在全国实施。”(4)《关于调整机动车第三者责任保险及其附加险条款费率等有关问题的紧急通知 》(保监发[2004]44号)第2条规定：“自5月1日起，各公司对商业三者险及其附加险基准费率可以在原基准费率的10%范围内自主调整，并向各保监局事后备案，以适应新的人身损害提高的要求。”(5)《保险法》第50条第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”此处的依照法律规定，完全可以解释为依照《道路交通安全法》第76条的规定。因此，在《道路交通安全法》实施前，机动车已向保险公司投保机动车第三者责任险的，保险公司应否依照《道路交通安全法》的规定承担相应的责任。

　　笔者认为第一种观点理由充分、坚强。

　　孙瑞玺