国内的现状

　　在证券市场中，中小投资者遭遇的证券欺诈行为包括虚假陈述、内幕交易、操纵股价、短线交易与欺诈客户几项，由此引起的证券民事赔偿的特点往往是：诉讼标的单体并不大而合并计算却很大，面临的法律关系比较复杂并具有较强的专业性，社会影响面广且受害者反映强烈。

　　根据国内外的法律实践，中小投资者反证券欺诈民事赔偿的渠道可以有：诉讼(包括单独诉讼与共同诉讼)、仲裁、投资者保护基金、投资者保护协会的诉讼担当、刑事附带民事诉讼、行政调处中的调解、非政府组织或团体的民间调处、当事人及其律师的自行调解、集团诉讼或团体诉讼等多种方式。但是，我国目前的反证券欺诈民事救济措施主要依靠单独诉讼与共同诉讼来解决，当事人及其律师的自行调解则是罕有的例外。

　　根据《证券法》、《公司法》及最高人民法院的司法解释，5年来，30多家存在虚假陈述的上市公司被提起诉讼，约10000人成为虚假陈述民事赔偿诉讼的原告，起诉金额约7-8亿元人民币，约85%以上的案件目前已得到解决(判决或和解)，但尚无内幕交易、操纵股价民事赔偿诉讼案件产生。笔者认为，应当拓宽中小投资者反证券欺诈行为民事救济的渠道和途径，最具操作性的途径是建立证券民事赔偿仲裁制度。

　　仲裁较之于诉讼，具有当事人意思自治、简捷便利、专业水准较高、受理范围与举证责任灵活、保护商业秘密、符合国际惯例等特点，应该是中小投资者反证券欺诈维权的可行之处。实际上，证券纠纷仲裁制度也是有据可考的。在上海证券交易所建立初期，就有相关证券仲裁规则，而后国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》中就有“纠纷的仲裁”条款，中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》中也有证券仲裁的内容，但现行的《仲裁法》及相应的司法解释中没有涉及反证券欺诈仲裁的内容。这种情形，有点类似上世纪三十至八十年代的美国，反证券欺诈仲裁与反证券欺诈诉讼处于非此即彼的状态，当时的美国法院还通过判例禁止仲裁机构参与反证券欺诈纠纷，今天中国的法院倒是没有这种禁止，但法律上的障碍却是存在的。例如，仲裁必须根据仲裁条款，这实际上把绝大部分的证券欺诈纠纷排除在仲裁之外;《仲裁法》司法解释规定，仲裁条款中有两个仲裁机构的，必须明确约定一个，否则只能诉讼，其结果却是对中小投资者维权的限制;不可合并仲裁，只能单独仲裁;仲裁费的起点较高，使得中小投资者维权无法进入仲裁之门等等。这些法律樊篱需要法律界、监管层、市场和社会共同来拆除。

　　美国的经验

　　从上世纪八十年代起，美国仲裁机构可以介入投资者反证券欺诈的纠纷中，这种改变也是从美国法院的判例开始的。

　　1987年，在McMabon案中，美国联邦最高法院根据美国《1934年证券交易法》及美国《反有组织犯罪及腐化组织法》的规定，认为证券纠纷有可仲裁性;1989年，在Rodriguez de Quijas案中，美国联邦最高法院再次根据美国《1933年证券法》的规定，得出证券纠纷有可仲裁性的结论。证券纠纷的不可仲裁性向可仲裁性的认知变化，是基于这样的法律理念，即证券纠纷可以强制仲裁，这是契约自由应有的结果，法律应依法保障投资者谨慎投资且使其免于欺诈。而证券强制仲裁之标的范围包括股票、债券、投资合同及金融衍生工具。

　　目前，美国证券纠纷的仲裁机构包括：自律性组织设立的仲裁机构(如美国证券业协会、美国的证券交易所)、美国仲裁协会、美国商品仲裁机构等，适用的法律是美国的《统一仲裁规则》。仲裁机构裁决后，当事人拒不执行仲裁裁决的，投资者可以向法院申请执行。美国证券纠纷仲裁，除了解决证券行业内部纠纷外，投资者遭遇虚假陈述、内幕交易、操纵股价及欺诈客户时发生的纠纷，均可以要求强制仲裁，既包括侵权纠纷引起的仲裁，也包括合同违约纠纷引起的仲裁。美国证券仲裁所适用的标准同证券诉讼所适用的标准相同，如重大性标准、推定信赖原则、损害因果关系认定方法、举证责任倒置要求等。在仲裁程序上，根据美国《联邦民事诉讼规则》的规定，小额及为防止成本过高的证券私人侵权纠纷，可以通过诉讼或仲裁合并，形成集团诉讼或集团仲裁，但已经提起集团诉讼的，不得再提起集团仲裁。

　　据1987-1988年间美国证券纠纷仲裁案例的统计，证券仲裁的平均法律成本比证券诉讼的平均法律成本低12000美元，法院审理周期为599天，仲裁审理周期为168天，证券仲裁的获赔额比证券诉讼的获赔额高6倍以上，证券仲裁裁决的判赔比率也高于证券诉讼判决的判赔比率。

　　思考和建议

　　建立与施行证券民事赔偿仲裁制度，将对在证券市场反欺诈行为过程中的民事责任救济及纠纷解决，保护中小投资者合法权益，规范证券市场各方当事人的行为是大有益处、也是必要和可行的。同时，也有助于减轻司法部门的诉讼压力和行政监管部门的投诉压力，特别在现今证券交易高度电子化、技术化、非契约化和社会公众化的情况下，更是如此。

　　笔者建议，建立有利于中小投资者证券民事赔偿仲裁制度。通过现行法律规范和政策性文件的修订，建立起合意仲裁和强制仲裁相结合的证券民事赔偿仲裁制度，删除与修正不符合市场和投资者维权要求的条款，协调并弥合各类规范性文件之间的冲突，并在有关文件中嵌入强制仲裁条款。可以考虑修订如下文件：《仲裁法》及其司法解释、与《证券法》有关的证券民事赔偿司法解释、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必备条款》、《到香港上市公司章程必备条款》、证券交易所《上市规则》与《交易规则》、上市公司章程、股东发起设立协议、招股说明书、证券业协会章程、证券经纪公司章程及客户服务业务规则等。

　　同时，修订相关仲裁规则的内容，解决证券民事赔偿仲裁制度的具体问题。如强制仲裁标准问题、仲裁管辖机构及可选择性问题、仲裁对象与标的范围问题、适用法律问题、合并仲裁案件问题、集团仲裁或共同仲裁问题、合理化的证券民事赔偿仲裁收费问题、证券仲裁与证券诉讼关系问题等。

　　如果在现行的仲裁机构范围内，建设证券民事赔偿仲裁制度存在困难的话，不妨借鉴一下美国证券纠纷仲裁的经验，在现行法律与制度框架内，在自律性组织中生成仲裁机构(如证券业协会、证券交易所等)，另起炉灶制定与证券纠纷仲裁相适应的《仲裁规则》，便捷地、专业化地解决包括证券民事赔偿在内的各类证券纠纷。