竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，竞业禁止又可称为竞业限制。法定竞业禁止就是主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于双方的约定，属于契约。我国公司法第61条是关于法定竞业禁止的规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业……所得收入应当归公司所有。约定竞业禁止的内容也基本上参照法定竞业禁止的内容。

　　一、我国约定竞业禁止的立法现状

　　在我国，目前关于约定竞业禁止的规定散见于各个法规中。例如1996年12月国家劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》对离职后的竞业禁止作了规定：用人单位可以规定掌握经营信息、秘密的职工在解除劳动契约后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或者间接任职，并不得泄露原单位的。用人单位应当向受到此种就业限制的雇员支付一定的合理的补偿。国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。

　　国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条对于任职期间和离职后的竞业禁止作了如下规定：承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。

　　地方法规中，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》也规定了离职后的约定竞业限制，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制契约自动终止，企业依法兼并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。

　　由上可见，我国在约定竞业禁止方面的规定主要集中在对利用技术秘密从事竞业行为规范方面，对于商业秘密中另一方即经营信息没有涉及。其中，科委规定较为全面，但仍然缺乏可操作性。本文试图在约定竞业禁止的可操作性的规范方面作一探讨。

　　二、关于竞业禁止的约定-竞业禁止契约

　　竞业禁止契约不能单独存在，必须依附于另一个有效的契约之下，例如劳动契约或者保密契约，如果在没有任何关系的两个主体间约定竞业禁止是很可笑的。竞业禁止契约与保密契约同是企业为了保证其营业上的利益和竞争优势，保证现雇员对雇主的忠诚，对前雇员的就业自由予以一定的限制。但是签订离职后的竞业禁止契约较容易被法院宣告为无效，所以签订保密契约在司法上的胜算更大一些。

　　(一)竞业禁止契约的订立

　　根据契约的一般理论，契约在具备下列条件的时候才能产生预期的法律效力：当事人合格、意思表示一致、内容合法、形式合法。

　　竞业禁止契约的当事人一般是雇主与雇员，雇员应当具有完全民事行为能力;雇主和雇员双方对契约内容意思表示一致;契约的内容应当不违反法律强制性规定;应当采用书面形式订立。

　　此外，如果一份竞业禁止契约能够发生预期的法律效力，那么雇主必须与雇员有某种协议(例如前面提到的劳动契约和保密契约)，该协议给予了雇员某些有价值的东西，通常是商业秘密，机密信息或者其他私人所有的信息，并且该雇员同意不披露该信息。那么，对于因为在劳动契约中约定的竞业禁止条款发生的纠纷是否属于劳动契约纠纷，这在我国法律的框架下涉及到管辖权的问题，因为竞业禁止往往涉及到(前)雇员使用了(前)雇主的商业秘密从事了竞业的业务。对于这种情况，笔者倾向于认为，竞业禁止条款独立于但又绝对依附于劳动契约，应当尊重现有的法律安排，由仲裁部门先行对此进行仲裁。如果是在单独协议(保密协议)中约定了竞业禁止，发生纠纷不应当先经仲裁，因为根据《劳动法》16条的规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立、明确双方权利和义务的协议;《企业条例》第二条规定了劳动争议的范围[1]，在雇员与雇主之间的劳动关系确立后再订立的保密协议不属于劳动契约的范畴，因此发生的竞业禁止纠纷也不适用劳动争议处理的程序，应当直接向法院起诉。这与国家科委规定是一致的。

　　(二)竞业禁止契约的内容问题

　　一般来说一份正确书写的并且有效力的竞业禁止契约包括以下词句：限制契约适用的区域，限制契约生效的期间，写明禁止活动的范围。法院对于过度限制了雇员的合理的就业自由会倾向于认定该契约无效。弗吉尼亚对于如何判断竞业禁止条款有个“三步法”：1、从雇主的角度，限制条款对于保护雇主的某些合法利益是否必要?2、从雇员的角度，该限制是否过于苛刻，影响雇员的生存?3、从合理的公共利益的角度，该限制是否合理?[2]

　　我国对约定竞业禁止没有详细的规定，但笔者认为，在实践中应当具体掌握以下几个尺度：

　　1、禁止的对象：雇主不能与任何雇员约定竞业禁止条款。如果该雇员不可能在其工作中接触任何机密信息、商业秘密等对于雇主及其竞争者有价值的信息，即使签订了竞业禁止契约也应当无效。例如通讯公司的厨师、保安、清洁人员，如果这些人接触了这些信息，从事了竞业的活动，由此产生的后果也应该由公司来承担，因为它自己没有积极主动地维护自己的技术和经营信息，也可以推断为这些信息对公司没什么价值。禁止的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对雇主和竞争对手有价值的商业秘密的雇员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。