一、绪说

从字面上理解，应指禁止特定雇员在与其雇主存在竞争的行业任职的制度；按照法律依据的不同，竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止，即如《公司法》第61条所规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”而约定竞业禁止，顾名思义当指当事方自愿达成的竞业禁止协议。二者的区别是：1.依据不同。法定竞业禁止依据的是法律规定；约定竞业禁止依据的是双方的约定。2.限制对象不同。法定竞业禁止的对象是董事、经理等公司高管人员；约定竞业禁止的对象则以是否能接触商业秘密为限，范围相对较宽。3.强制性不同。法定竞业禁止是法律强制性条款规定的五条件义务；约定竞业禁止则是合同中可以选择的内容，并且应当是附条件的（一定的补偿等）。4.禁止期间不同。法定竞业禁止适用于任职关系存续期间，它的外延和任职期间的竞业禁止外延重合；约定竞业禁止适用于员工离职后的一定时间，它的外延和离职后的竞业禁止外延重合。5.目的不同。法定竞业禁止的目的是为确保董事、经理对公司忠实，也为避免在此类问题上对其忠实程度的猜疑。有学者称竞业禁止又名“竞业避让”，我认为法定竞业禁止称作“竞业避让”更合适一些，因为法定竞业禁止有更多“回避”的意味；约定竞业禁止的目的则相对单纯，即为保护雇主一方的商业秘密。

我国法律对约定竞业禁止没有明确规定，但在一些部委规章中对此类协议有所规范，1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得白己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中也有类似规定。本文探讨的是约定竞业禁止，不涉及法定竞业禁止，为行文方便，后文所提“竞业禁止”，专指约定竞业禁止。

二、判例及问题

2002年3月19日，原告青岛新展业经贸有限公司与被告贾某签订劳动合同，聘用被告从事销售工作，期限一年。同年4月29日双方签订劳动合同附件，其中约定被告离职一年内不得从事与原告业务相同的行业。2002年6月18日双方解除劳动合同。被告从2003年3月中旬起开始在青岛百安居装饰建材有限公司工作，该公司与原告的经营范围中均包括零售涂料等建筑装饰材料。2003年4月原告法律顾问致函被告，称被告离职后从事的行业与原告相同，违反了劳动合同的附件，要求被告3日内离开现单位并到原告处接洽，原告将给予1000元补偿。被告未予理会。原告诉请法院判决被告立即与现工作单位解除劳动合同，并且一年内不得从事与原告业务相同的行业。

一审法院判决书阐述了如下要点：

1.“‘竞业禁止’制度的创设源于保护企业商业秘密的初衷，在发展过程中，也增加了防止不当同业竞争等内涵。”尽管其未见诸于法律规定，但在“劳动部和国家科委文件中对竞业禁止合同的对象、内容、范围以及施行办法等作出了规定，虽然关于法律定性的表述不够明晰，但与国际通行的相关立法精神相吻合，可以作为目前我国实施‘竞业禁止’制度的初步依据，也是司法机关等进行公力救济的参照标准。”

2.“竞业禁止”条款应当规定一定的补偿，以使双方权利义务对等。本案中竞业禁止合同缺乏经济补偿内容，显失公平，应届可撤销的民事行为，但被告未在1年的除斥期间内行使撤销权。另原告在给被告的律师函内提出给予被告经济补偿，但被告未予答复，“表明其主动放弃了原告欲给付的经济补偿，……原告主张的竞业禁止因补充了经济补偿的内容而弥补了法律要件的瑕疵，从而具备了完全的法律效力。”

一审法院依据《合同法》第54条、第55条第1款、第107条的规定，判决被告不得在其现工：作单位及其他与原告存在同业竞争关系的企业任职。

该判决存在程序错误和适用法律错误的严重缺陷，但本文仅探讨竞业禁止的相关法律问题，比如：该竞业禁止协议是否有效？竞业禁止生效要件是什么？竞业禁止协议中是否应当规定适当补偿，怎样补偿方为合理？违反竞业禁止协议应当承担何种责任？

三、结论

综上，各国（地区）虽大都没有成文法的具体规定（瑞士除外），但对于竞业禁止合同均采取认可态度。在一些基本问题上，各国的立法或判例形成了通说，应当加以借鉴以完善我国的约定竞业禁止制度。目前下述几个问题急需廓清，以作为司法、审查竞业禁止合同的参考标准，也可为立法提供参考：

（一）竞业禁止合同的效力

1.竞业禁止合同不得独立存在，只能作为劳动合同的从合同存在。劳动合同无效则竞业禁止合同无效，但竞业禁止合同无效不影响劳动合同的效力。

2.订立竞业禁止合同必须存在保护商业秘密的需要，否则应认定为无效，并且此种需要是否存在应由雇方证明。根据《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密，“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”订立营业禁止合同是权利人保护自己商业秘密的一种手段，无保护商业秘密需要而订立的竞业禁止合同没有任何正面意义，只能被雇方用作干涉员工从业自由的工具，严重违反社会公共利益，法院或劳动仲裁机构应依据《》第18条和《民法通则》第55条第3项认定其无效。

在审查是否存在保护商业秘密的需要时，应注意要审查的实际是两个问题：一是是否存在商业秘密；二是对竞业禁止合同的义务方来说，是否有保护商业秘密的需要，易言之，即该员工是否知悉商业秘密。

（二）竞业禁止合同应在期限、地域方面有适当限制

前述劳动部和国家科委的规范性文件中，竞业禁止期限最长为3年。笔者认为，在知识经济时代，劳动者数年不从事自己的专业就很有可能造成无法弥补的损失，禁止期限3年过长，应以1年为宜，特殊情况可延至2年。另外，如能证明维持竞业禁止不再对雇主保护其商业秘密有任何现实意义，则此竞业禁止不再具有约束力。我国地域广阔，很多企业的营业范围局限在一县一市或一省，如限制离职员工在雇主营业所及范围之外从事相同职业，则有失公平：因此将竞业禁止的地域限制在雇主营业所及范围内较为合理：有论者认为对竞业禁止合同订立对象的职务也应有所限制，笔者认为大可不必，因为现代公司里某些高级职务未必能接触真正的商业秘密，反而一些低级职务如保安甚至保洁员反到有可能接触到商业秘密。严格审查竞业禁止合同的前提，即是否存在保护商业秘密需要，就足以区分出应签汀竞业禁止合同的对象。