我国立法上采纳了第二种观点，合同法第一百一十四条规定的违约金制度，从其逻辑上看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。

    二、惩罚性违约金的判断标准

    判断约定的违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，学界及实务界有一种观点认为，当事人约定的违约金高于守约方受到的实际损失的，即为惩罚性违约金；反之，如果约定违约金低于守约方受到的实际损失，则为赔偿性违约金。对此种观点，笔者不敢苟同。违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符。因而判断违约金是否具有惩罚性，不应以事后损失与违约金的大小为标准，而应当分析当事人订约时的意思表示，如果有“惩罚”、“罚款”等字样的应认定为惩罚性违约金。如果当事人的约定不明确，则应结合违约金的数额、合同标的及支付违约金后是否还应履行债务等，按照公平原则、诚实信用原则作出判断。

    我国合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此处的“迟延履行约定违约金”，在当事人支付违约金后，仍不免除其继续履行的责任，故应理解为惩罚性违约金。

    三、过高违约金的认定

    违约金过高是针对违约所造成的损失而言的。何种情况下才能认定为违约金过高呢？有人认为违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高；有人认为违约金超过损失的部分达到合同标的额的20%以上即为过高；还有人认为，在违约造成损失的情况下，违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60%，在违约没有造成损失的情况下，违约金只要不超过合同标的额的20%就不应认定为过高。

    我国合同法并未明确违约金过高的认定标准。以上观点，均试图找到一个框架，将认定过高违约金太过简单化。笔者认为不妥。全国人大在创制合同法时，没有框定一个标准，而交由法官在实务中自由裁量，完全符合大陆法系成文法与英美法系判例法互相融合的立法趋势，而我们再将法律赋予法官的自由裁量权格式化，是不是学界与实务界的一种倒退？况且，实务中遇到的问题总是千姿百态，没有一定的模式可寻，而将认定标准交由法官，依照职业道德，利用生活经验，以及逻辑推理，进行自由裁量，将更符合我国的实际。

    四、惩罚性违约金的国家干预原则