[案情]

    刘汀曾任一建材公司经理。2003年1月8日, 刘汀出差为建材公司采购钢筋时，发现对方经营的钢筋中, 有一部分型号、规格的钢筋,在自己公司所在地非常畅销, 定能赚大钱。遂只为建材公司采购了其它货物，唯独没有采购该类钢筋。回来后, 刘汀即着手另行成立了一家公司, 专门经营上述自己所看中的钢筋。半年下来, 刘汀便赚了32万元。2004年2月, 刘汀干脆辞去了经理职务, 一心一意地经营起自己的公司。2004年6 月，建材公司由于同刘汀交涉未果, 便诉请法院, 要求刘汀返还因此谋取的私利。

    [分歧]

    审理中，就刘汀应否返还所谋取的利益，有两种意见。

    第一种意见认为，刘汀虽然利用了因出差而获取的信息，但他是通过自己另行成立的公司、用自己的钱和场地赚的钱, 建材公司既未出力，也未投资，故刘汀不应将所谋取的利益返还给建材公司。      

    第二种意见则认为刘汀应将所获利润交付给建材公司。理由是，本案中，刘汀除违反作为公司经理对建材公司所应尽的诚实信用、忠实、义务外（各方对此没有争议，无须赘述），还利用职务之便，篡夺了建材公司的商业机会，即违反了篡夺公司机会禁止之义务。

    [裁判要点]

     篡夺公司机会禁止之义务，是指公司法定代表人及公司职工，不得将公司拥有的权利、正当期待机会或者理应属于公司的机会予以剥夺，留作自用。判断某一机会是否构成公司机会的要件是：一方面，公司机会必须是在履行职务过程中所获取。如与执行公司职务无关，则无论与公司经营活动的联系如何密切，都不能视为公司机会；另一方面，公司机会必须是公司法定代表人及公司职工有义务向公司披露的机会；再一方面，公司机会必须是与公司经营活动密切相关。判断某一机会是否与公司经营活动密切相关，实践中，主要考虑两个因素，即：该机会是否为公司所追求；公司是否为追求该机会投入人力、物力和财力。

    根据以上法学理论，结合本案实际情况可知，刘汀的行为已构成篡夺建材公司商业机会禁止之义务：首先，刘汀出差的目的是为建材公司履行采购职务，其中包括采购钢筋。发现对方经营的钢筋中有一部分型号、规格的钢筋,在建材公司所在地非常畅销、能赚大钱的信息，正是在这一过程中所获取；其次，购物是否得当、是否合理，涉及到公司的赢亏、兴旺，甚至生死存亡。将该类钢筋非常畅销、能赚大钱钢筋购回由建材公司销售，无疑涉及到建材公司经营的赢亏、兴旺，无疑是履行采购职务者必须向建材公司披露的机会，无疑是作为建材公司经理所应尽的义务；再次，获得非常畅销、能赚大钱钢筋，是经营该种业务的建材公司追求的当然目标，建材公司让刘汀出差，本身就是建材公司为追求该机会而投入人力、物力、财力的表现，绝对不是为刘汀获取私利。刘汀把其在执行职务过程中获得的与建材公司经营活动密切相关的商业机会，故意隐瞒、不予披露，进而通过另行成立公司转归自己利用，从中谋取利益，虽是用自己的钱和场地赚的钱, 建材公司的确既未出力也未投资，但不能就此否定其已违反篡夺公司机会禁止之义务。