2.民商合一的原则
民商法学界除民事代理外,尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理,指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义。即在完善民法的基础上,分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、投资基金法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定,商事关系应当补充使用民法中的一般规定。对于代理法律制度也是如此。
鉴于我国实行民商合一的立法体制,笔者建议《民法典》系统、全面地规定代理的三方关系(即被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系),以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样,《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范,也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂,《民法典》不可能、也不宜对其一一作出规定,而是让诸单行的商事立法予以调整。为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求,包括《票据法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项作出特别规定。但这些特别立法对代理事项未作规定时,仍应补充适用《民法典》中的代理规定。
3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则
代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系,包括对交易风险的分配作出制度安排。为了维护交易安全,使得各方当事人各得其所,尤其是保护好善意第三人的合法权益,立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范(包括命令型规范、禁止性规范),以增强代理法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是,代理关系毕竟属于民事关系的范畴,受私法自治原则的支配。因此,立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗的前提下,就各方当事人之间的权利义务关系作出约定。立法者的这一容忍态度主要通过任意性法律规范的设计实现。当然,强制性法律规范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例如何,应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上,结合我国的代理立法实践,慎重作出决定。
(二)我国现行的代理立法格局
我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外,尚包括有关代理制度的行政规章(如《关于外贸代理制的暂行规定》),以及最高人民法院的司法解释(《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》)等。
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