有这样两宗离婚案件，折射出一个看似简单但却极其复杂的问题：一方失踪该如何离婚？案情如下：现年31岁的孙小云是云南省楚雄彝族自治州武定县印刷厂辞退工人，1995年与武定县财产保险公司职工谭瑞延结婚，婚后生有一女。1998年7月15日，谭瑞延向武定县人民法院诉请离婚，称“我与被告孙小云1995年6月结婚，被告系再婚，身带一女孩，婚后一段时间夫妻感情尚好，生有一女。1997年6月，被告外出经商未归，至今下落不明。现诉请法院，依法判决我们离婚。”法院受理该案后，于1998年7月24日采用公告送达诉讼文书程序，1998年10月10日，在法定期限内孙小云未到庭应诉，法院认为被告外出不归，且下落不明，夫妻感情视为破裂。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、十三条的规定，判决准予谭瑞延与孙小云离婚，并将其子女、财产及债务判归谭瑞延，同时公告了这一离婚判决。孙小云在投诉信中写道：我无法理解，我于1997年8月外出工作，是丈夫和孩子送我走的。且每年底从广州回家，年初才走。每个月从广州寄包裹、汇款、打电话回家。丈夫这边去邮局领取东西，那边去法院报我失踪。而法院竟在无任何证据证实我失踪、无任何单位出据证明我下落不明的情况下，判我同谭某离婚。孙小云说：“现在，我和大女儿（9岁）有家不能归，一直寄宿在外；我的小女儿（5岁）有母不能认。作为母亲，我不辞辛劳在外挣钱是为了这个家、为了让孩子受到更好的教育，可这一切都被法院的一纸宣判撕碎了。”关于本案的处理，云南省妇联信访室的孙律师认为：法院既不查证被告的下落不明的情况，亦未按法律要求公告查找、宣告失踪，即以失踪为由判决离婚，违反法定程序，应系错判。中国人民大学江伟教授指出，民诉法之所以规定不能就已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审，主要是由于对这类生效判决的再审，很难恢复原状。本案中孙小云如认为判决错误，可以就财产分割和孩子抚养部份提起再审，但不能针对解除婚姻关系部分。造成错案的法官，可根据《法官法》有关惩戒的规定由有关部门作出纪律处分。但对于法院，当事人则不能提出国家赔偿，因为民事案件错判不在国家赔偿之列（详见《中国妇女报》2001年6月14日梁苹文：《“缺席离婚”谁之过》）。无独有偶，不久前上海市也发生过这样一宗奇案：76岁的滑雪珍老人以儿子许生桂的名义，向长宁区法院提起离婚诉讼。老人在诉状中称：儿媳李炎离家出走多年，下落不明，没有尽到妻子和母亲的职责。许母欲作为儿子的监护人和法定代理人，代替失去意识，无行为能力，已成“植物人”的儿子打离婚官司，请求法院准予离婚。长宁区法院对这起全国首例植物人离婚案进行了缺席审理。合议庭最后认为，原被告婚后初期，夫妻关系尚可。不久，被告热衷于跳舞、打麻将，夫妻关系名存实亡，现原告要求离婚，应准许。关于原被告夫妻财产及住房，孩子问题，原告的法定代理人明确表示在被告李炎出现时另行主张。依照法律，尊重当事人的意见，从实际出发，法庭作出了准予许生桂与李炎离婚的判决。这一案件判决后，同样引起了很大争议，一方失踪能否准予离婚也是其中一大问题（详见2001年6月17日《解放日报》相关报道）。孙小云和许生桂的遭遇引起了人们和社会各界的广泛关注和同情，同时也使一方失踪的诉讼离婚问题纳入了法学视野并凸显出讨论的价值。由于一方失踪的离婚涉及到复杂的实体法律问题和诉讼程序法律问题，故很有必要从法理和立法上正确认识与科学对待。

　　近些年来，一方当事人提出离婚，但对方当事人因失踪或下落不明不应诉、不出庭的诉讼日益多见，法院公告送达法律文书、以缺席判决方式审理此类案件的做法也越来越普遍。过去人民法院对一方失踪（下落不明）的离婚案件予以受理并以缺席判决方式进行审理，主要是依据1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》。该意见中指出：“一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的”，一方坚决要求离婚，经调解（此处的调解绝不能简单地理解为仅针对原告的调解。因此，在前文两个案件中，法院判决准予原告与被告离婚，完全是对婚姻法包括最高法院司法解释的违反与曲解。但这一司法解释的逻辑混乱或矛盾也显而易见：即被告“确无下落”则根本不存在调解的条件或可能，它对审判或司法的误导不可避免）无效，可依法判决准予离婚。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条也相应规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”作为对程序法的解释，这一规定并不意味着可以缺席判决准予当事人离婚。