二、关于对自认的理解和适用问题

　　自认是指当事人对不利于自己的事实的承认。法官认可并善于适用自认规则，不仅可以节省办案时间，减少诉讼迟延，提高审判效率，达到节约诉讼成本的目的，而且能够较好地体现程序公正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第8条确立了自认规则的基本内容。

　　但《证据规定》施行一年来，从我市两级法院民事审判实践来看，法官对这一新规则并未积极的认可和理解适用，普遍存在着不敢或不会以当事人的自认为依据判决的现象。

　　1.对《证据规定》第8条的理解。《证据规定》第8条所确定的自认，是指在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。学理上称之为诉讼上的自认。其主要特征为：（1）自认须发生在诉讼过程中，只有当事人或其委托代理人在诉讼过程中（包括不同诉讼程序的不同诉讼阶段）的自认才能够产生相应的法律后果。（2）自认是一方当事人或其委托代理人对对方当事人陈述的案件事实的承认。根据当事人是否作出明确的意思表示方式，该条第1、2款将自认分为明示的自认和默示的自认。明示的自认是当事人通过言语方式作出的积极的、明确的承认。默示的自认也称为拟制自认，是当事人通过沉默的方式所作出的消极的承认。构成默示的自认，必须同时具备两个条件：一是对案件的事实既未表示承认也未表示否认，以沉默为表现方式。二是必须是审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或否定的。

　　从我们检查部分民事上诉案件原审卷宗的庭审笔录来看，一审法院有的法官在适用默示的自认时，存在着对当事人没有进行充分说明和询问，或虽进行了询问但没有充分说明，或进行了充分说明和询问但说明部分没有记入庭审笔录等问题。在二审中，当事人常以一审法官没有履行释明义务而随意撤回自认，或以一审没有履行释明义务，程序违法为由，而请求二审发回重审。充分说明并询问，是法官通过发问、指导、解释等方式以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行积极抗辩的权力，也是法官对当事人所承担的一种释明义务。充分说明主要是法官对当事人既未表示承认也未否认，采取沉默方式的法律后果的说明。询问是审判人员向“沉默的”当事人就对方当事人陈述的案件事实的真实性进行核对和发问。充分说明并询问必须同时具备，且充分说明是询问的前提。我们必须在庭审中将审判人员说明和询问当事人的过程记录在卷，以此作为认定当事人默示自认的重要依据。

　　2.实践中适用自认应注意的几个问题：（1）如果一方当事人提出对对方不利的证据，对方当事人当庭对此只是回答“不知道”或“不清楚”等既不明确肯定也不明确否定的语言，能否构成默示自认。我们认为，当事人作出如此回答时，法官应当对其行使释明义务，对当事人进行充分说明和询问，若当事人仍以此回答，则可认为该当事人对对方当事人提出的证据予以承认，构成默示自认，但此过程必须如实记入笔录。（2）当事人在调解过程中所作出的让步，一旦未达成调解协议，法院作出判决时，不能将其让步视为其自认。调解过程中当事人的让步，多数情况下是当事人基于各种原因，为平息纠纷而作出的，并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求。（3）当事人在诉讼外对不利于自己的事实的承认，属于诉讼外的自认，法官不能直接套用《证据规定》第8条第1款所规定诉讼中的自认，来免除对方当事人的举证责任。而应将这种诉讼外的自认，作为对方当事人提供的一份对作出自认的当事人不利的证据对待，该份证据的证明力如何，应由法官通过组织双方当事人对该份证据进行质证后，予以判断。如甲和乙发生纠纷，乙用右拳击伤甲的左耳。甲受伤后即报警，A派出所民警分别对甲和乙进行了询问，乙陈述了纠纷的起因，承认其用右拳击伤甲左耳的事实并在询问笔录上签字。A派出所组织双方调解未果后，甲遂向法院提起诉讼。庭审中甲提供一份A派出所对乙的询问笔录，证明乙已在诉讼外自认致伤甲的事实。对该份询问笔录，法官不能以此作为诉讼上的自认来定案，直接认定乙致伤甲的事实，而应将该份询问笔录作为甲提交的证据，由乙进行质证，若乙否认，则乙必须提供反证，法官根据甲、乙提供的证据判定事实。若质证时乙对该询问笔录的内容予以承认，则其承认是在诉讼中进行的，才能视为诉讼上的自认，法官不必再要求甲就受伤的事实继续举证，而应直接以此定案。（4）共同诉讼人中的一人对对方当事人的所陈述事实的承认，对其他共同诉讼人不直接发生自认效力，除非其他共同诉讼人对该自认进行明确认可，否则仅对作出自认的当事人产生自认的法律后果。但该自认行为应作为对其他不予认可的共同诉讼人的不利之证据对待。如张三诉李四、王五共同侵权，将其致伤。在诉讼中李四承认和王五共同致伤张三，但王五予以否认。法院尽管不能直接以李四的自认作为共同侵权的定案依据，但李四的自认，一方面对其产生自认的法律后果，张三无需再举证李四致伤自己，只需提供王五致伤自己的证据；另一方面李四的自认理应作为对王五不利之证据对待，王五必须举证证明李四的自认是不真实的，同时还要提供自己没有致伤张三的证据。