五、      建设用地使用权的规定

    城市化的进程使得城市土地的资源日趋紧缺，土地的空间显然已具有极大的经济价值。建筑技术的进步，使人类对土地的利用延伸到土地的空中和地中，使土地的立体利用成为可能。

    德国民法第1012条规定：“地上权，是指在他人土地的地表及其上下空间中，以保有建筑物或其他工作物为目的而利用他人土地的可以转让、可以继承的权利”。瑞士民法典第799条规定：“土地得负担役权，而使权利人享有地上或地下建造并保有建筑物的权利”。在台湾物权编的修正草案当中，台湾也对地上权的概念也进行修正。台湾民法典832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的的而使用其土地之权。”修正草案第832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权。”从德国、瑞士、台湾的立法规定可以看出，他们对地上权的概念都保有一定的弹性，包括了空间地上权，符合地上权的发展趋势。而从二审稿第140条这个定义性条款当中并不能看出对空间建设用地使用权的规定，因此，我认为我国的立法应当以次为鉴，使在对建设用地使用权的定义当中包括空间建设用地使用权，即第140条的规定，可以修改为“……在该土地上下建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施”。

    那么我国物权法应如何规定空间建设用地使用权呢？一定的空间只能基于土地才能产生，正是由于空间利用权与土地所有权、土地使用权不能分离，因此空间利用权应当归物权法调整。“无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地的上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非系物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权的规定。”[2]对此，我是非常赞同的。对于我国物权立法来说，应将空间建设用地使用权在建设用地使用权中加以规定，而没有必要将作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门的规定。

    大陆法系国家或地区对空间地上权的规定是在民法典有关用益物权的相关章节进行规定的。有三种方式。第一，根据德国的《地上权条例》，所谓地上权系以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。其形式，现包括普通空间地上权。也就是说，空间地上权的概念已被地上权的概念所包含。第二，日本是通过对民法典进行修正时采取“附加”的方式规定空间权的，以保持民法典的整体框架和条文序列。日本将空间权的条款附加在“地上权”一章最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。第269条之二规定：“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的地上权，即使第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权者，不得妨碍前款地上权的行使。”台湾，实际上在新近一次的民法修改中，台湾乃仿日本立法例，增设“第841条之一”条款，规定：“区分地上权，即地上权得在他人土地之上下之一定空间范围内设定之。”第三，瑞士民法典则将有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，得权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”在本质上，其等同于其他国家规定的地上权。

    二审稿也用了一条规定在建设用地使用权这一章中规定了空间建设用地使用权第141条规定建设用地使用权人在已设立用益物权的地上或地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或铺设管线的，不得妨碍已设立的用益物权的权利人行使其权利。很显然，这一条是对空间建设用地使用权进行规定，我认为第141条的规定类似于日本民法典第269条之二的后段规定但又有不同之处，与日本民法典第269条之二规定的不同之处正是其不足之处。