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对中华人民共和国物权法草案(二次审议稿)体(3)
www.110.com 2010-07-12 11:21

    (五)   审议稿中物权的保护的标题采用是否合理

    有些学者指出:应该将“物权的保护”更改成“物权请求权”更为合理,只有这样才能突出对物权的特殊保护方法。如果使用“物权保护”这一名称,虽然含义更广,但不便于界定物权请求权与侵权责任的关系及其适用条件的差异。[5]但笔者认为采用“物权保护”这一标题会更好,因为物权请求权问题实质上也是物权保护问题,但是物权保护问题不限于物权请求权问题。我们看到审议稿在物权保护这一章中,不仅规定了返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权,还规定了物权的确认问题和运用债权请求权即损害赔偿请求权来保护物权的问题,其内容超出了物权请求权的内容。所以采用“物权保护”标题会好一些。

    (六)   审议稿中所有权编有关所有权的基本类型的规定

    宪法中规定了一些有关所有制方面的问题,物权法对此应该如何规定,就是一个要研究的问题。谢怀栻先生认为:“物权法和宪法的界限,多少还是要顾及的,当然,现在有些学者主张把宪法的内容再规定到物权法中,那也未尝不可,宪法中要规定的是所有制的问题。物权法中规定的是所有权的问题”[6]关于国家所有权、集体所有权、公民个人所有权,审议稿在所有权的基本类型中采取列举式规定的做法,进行了详细的规定,同时还规定了中央人民政府和地方人民政府依法分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,笔者觉得是比较合理和成熟的。但是对于“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体的成员集体所有”笔者觉得集体并不是一个法律上的主体概念,这样规定仍然没有解决集体所有权的主体虚位问题,因此有必要进一步完善。

    (五)有关用益物权体系的设计问题

    在我国物权立法中,对于所有权以及担保物权的体系构造虽然也存在争议,但是争议不是很大,而争议最大的仍然是用益物权部分。分歧主要存在两点:一是用益物权的名称如何确定,二是用益物权的种类应该规定哪些。

    笔者觉得在用益物权的名称的选择上一定要慎重,尽量避免生造概念术语,有些传统的用益物权概念不应该抛弃。因为,这些传统的概念具有精确的内涵和制度价值,如果轻易将其抛弃,也同时意味着抛弃了它们所蕴涵的丰富信息。如果新造的术语不能完整和全面的概括传统术语所具有的内涵,就极易导致概念上的混乱。[7]因此笔者认为与其用“基地使用权”、“邻地使用权”、“农地使用权”这样的概念,还不如继续沿用“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“地役权”这些概念。其实象“土地承包经营权”、“建设用地使用权”这些术语在我国本来就存在,从减少法律变革的成本方面来考虑,使用这些术语比生造术语要好。

    对于在用益物权体系中规定哪些用益物权种类,审议稿中是规定了典权和居住权的,但是笔者对这点持有异议。笔者觉得没有必要规定典权和居住权制度。首先虽然典权的担保功能是不可忽视的,但对于现今社会的需求来说,其担保功能上的意义已经不明显了。民间有典权“救急不救贫”的说法,那是因为我国古代融资业不发达,出典人于资金困难时无法通过其他手段获取融资,只好出典。如果可以通过其他手段获取融资的话,就绝对不会采取这种方式。而现今社会担保方式已经很多,典权的担保功能完全可以被其他的担保方式所取代。同时我们还要考虑一个立法的成本问题,典权在现今社会设立并不多,如果我们在物权法中设立一个典权无疑成本很高。在这点上谢老先生的话很有说服力,他说:“比如说我们将来在物权法中制定一个典权,那你相应的就有个典权的登记,登记机关就得准备一本典权登记簿,全国每一个县都得准备一本典权登记簿。即使你这个县十年中没有一个人来设定典权,你还得准备一本登记簿。这将增加国家的行政成本。”[8]

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