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对中华人民共和国物权法草案(二次审议稿)体(4)
www.110.com 2010-07-12 11:21

    同样居住权制度的社会需求度也不高,根据国外学者介绍,居住权规范使用的情形非常少,但是要建立居住权制度,难以假借寥寥数条文就可以架构一个详尽完善的规范体系。审议稿就用了十一条来对居住权加以规定,而事关农民重大利益的土地承包经营权才只用了十二条,可见其制度创立的社会成本有多么高。而且传统的居住权具有很强的人身依附性,不得转让、继承和出租,即使居住权人生活拮据,为生计所迫也不例外,这显然是一种封闭式的、僵化的权利,因此与注重效率效益,关注物之流转的现代物权制度的价值有悖,所以笔者认为还是不要在物权法中规定为好。

    (六)抵押、质押、留置及让与担保,优先权要不要纳入物权法

    关于抵押、质押、留置三种担保方式在民法典中的体系位置,德国、瑞士、日本和我国台湾地区四部民法典将其纳入了物权法中规定,而法国、意大利、则没有将它纳入物权法规定。固然将抵押、质押、留置三种担保方式无论放在物权法中规定或是放在债法中规定,都有他们的理由。有学者指出:将它们放在债法中规定更好,因为它们和其它担保形式一样,都在于保证债的履行。放在债法中规定,建立统一的债的担保制度,有利于明确法律的使用范围,张扬和实现法律的制度价值。[9]但是笔者觉得抵押、质押、留置这三种担保形式都具有物权的性质,也就是说它们在本质上仍然属于物权。我们不能将一个本质上属于物权的东西放在债法中加以规定,这样不仅会造成债法的混乱,也会使得物权法残缺,因此还是放在物权法中规定为好。

    但对于在担保物权制度中设立“让与担保权”或“优先权”的主张,笔者不是很赞同。因为让与担保在设立方式、担保功能、担保价值、效力方面都与不动产抵押权、动产抵押权和权利质权有较大重合,有关问题完全可以通过完善抵押权、质权制度来解决。笔者也不同意“优先权”是担保物权一种的主张。优先权虽然具有和物权相当的强大的效力,但是它属于法定权利,在客体的特定性、设立的公示性、有无从属性和融资性等方面与抵押权、质权有很大区别,所以不适合作为典型担保物权对待。有关优先权的制度,仍然以维持现行法上散见规定的做法比较好。

    (七)   审议稿担保物权这一编中的缺陷。

    1,动产抵押的公示方法应多样化。审议稿中对于动产抵押的公示是采用登记。但笔者认为,动产抵押除以登记为公示方法外,还应借鉴日本和我国台湾等立法上所采行的打刻标记、粘贴标签等辅助的公示方法。

    2,审议稿中对于抵押只规定了一般抵押和最高额抵押。笔者觉得还应该增加集合抵押和浮动抵押等规定。以进一步充实抵押权制度。

    (八)   关于占有、交付、不动产登记、即时取得、时效取得的体系位置的安排问题

    审议稿是以“物权的设立、变更、转让和消灭”为标题,分节规定了“不动产登记”与“动产交付”,同时又将“占有”作为物权法一个独立组成部分,与“所有权”、“用益物权”、“担保物权”平起平坐,而放置在“担保物权”之后。除此之外它又在“所有权取得的特别规定”这一章中规定了动产和不动产的善意取得制度。笔者觉得这种体系安排具有可取之处。但是审议稿没有规定取得时效制度,而是在民法草案总则中规定取得时效。无疑,这种在我国民法中确立取得时效制度的做法,值得肯定。不过鉴于民法典和物权法的立法现状,可以将取得时效制度先规定在物权法中,因为民法典的制定不是一日两日可以完成,如果不在物权法中规定取得时效制度,无疑会造成制度上的残缺。在我国,也有学者指出:“……应当以物权法的制定为契机,尽早建立我国的取得时效制度。”[10]

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