演讲人：杨立新

　　中国人民大学法学院教授、博士生导师

　　主持人：李富成，法学博士，中国人民大学法学院博士

　　明 俊，中国人民大学法学院博士研究生

　　时 间：2005年3月18日晚18：30

　　地 点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅

　　摘要：2005年3月18日，中心邀请中国人民大学法学院博士生导师杨立新教授作题为“从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探究”的讲座。杨立新教授认为：在中国身份权遭受冷遇，大部分学者反对身份权或者很少研究身份权，立法当中也没有直接提到，主要的原因是身份权发展的历史进程让学者有误解，往往只看到“身份”而忽视其中的内容，尤其是忽视了身份权的外部关系，也没有重视对民间伦理习俗的研究，还受了以前“左”的思想的影响。而事实上，现代身份权凝结的是“从身份到契约”革命性变革的胜利成果，应该予以充分的肯定。主要的表现是：(1)家父权、父权变革为亲权，实现了平等的父母子女身份地位关系;(2)夫权变革为配偶权，实现了配偶之间的平等身份地位关系;(3)现代亲属权告别了父权和家长权，实现了近亲属之间的平等关系。但是现在在理论和立法方面都回避亲属行为的契约性，并且对身份权的保护不到位，需要不断的完善。

　　(摘编者：林静)

　　主持人：非常感谢大家在今天晚上参加我们的“民商法前沿”论坛。今天晚上，我们非常高兴的邀请到了杨立新老师。这次杨老师演讲的题目是《从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探讨》。同时，我们也非常感谢北京市德恒律师事务所对我们“民商法前沿”论坛的支持。

　　关于杨老师，我就不用多做介绍，相信大家都已经非常熟悉了。我个人比较倾向于用这样一句话来形容杨老师：我觉得杨老师是一位能够自由地游走于民商法司法实践和理论研究这两者之间的当代著名法学家。下面我们用热烈的掌声欢迎杨老师精彩的讲座。(掌声)

　　主讲人：各位同学晚上好!我今天演讲的题目是《从契约到身份的回归——身份权若干前沿问题之探讨》，主要是把对身份权的一些研究和看法向大家作一个介绍。

　　关于身份权，我研究的时间很长。在最近这半年左右的时间里，我集中精力考虑了亲属法的问题，是从身份权的角度出发，对亲属法的问题提出自己的一些看法，这就涉及到对身份权的一些问题总结，包括对亲属法的问题进行比较系统的回顾和总结。我发现，亲属法实际上主要讲的是身份权的问题，但又不绝对都是身份权的问题。通过对身份权问题的研究，我又产生一些新的想法，今天就这些新的看法和大家作一个交流。我主要分四个问题说明，希望和同学们一起来对身份权的问题进行探讨。

　　一、中国的身份权遭受冷遇的原因

　　(一)在中国身份权遭受冷遇的表现

　　在我们民商法的研究当中，特别是传统的研究当中，身份权不是受到特别重视的一个权利。在现行的立法和理论研究当中，我国对身份权都没有给予其应有的地位。我仔细检索了一下，除了我在鼓吹身份权以外，多数的学者对身份权的问题都不是太关注。关于身份权遭受冷遇的表现，可以从三个方面来说：

　　第一，很多民法学者，特别是一些有影响的民法学者反对身份权，认为中国现行的立法当中没有对身份权作出规定，中国民法也不应该规定身份权。这个问题大家可以看一看梁慧星教授的论述，他认为，《民法通则》当中没有规定身份权，民法也不应当规定身份权，虽然《民法通则》中规定了，但是其内容其实仅仅规定了。针对这个问题梁教授有一篇专门关于中国人身权研究的文章，放在《中国民法经济法诸问题》一书中。他在这篇文章中，持上述的观点。还有另外一些搞民法的学者也持这样一种观点。

　　第二，研究婚姻法学的学者研究亲属、身份，但是不研究或者很少研究身份权。他们研究的是亲属之间的权利义务关系，而不采用身份权这样的概念。特别是前几年在亲属法领域，很多学者都持这种立场。在最近这一段时间的亲属法研究中，有一些研究亲属法的学者开始使用亲权的概念，将未成年子女和父母之间的权利义务关系界定为亲权，但是对于配偶之间的权利义务关系仍然不认为是配偶权，甚至有学者坚决反对配偶权这样的概念。因为很多学者认为，配偶权在中国的民法当中不是一个身份权，将其称之为夫妻之间的权利义务关系就行了，不存在也不需要配偶权这样的概念。因此我产生了一个疑问，可以把父母与未成年子女之间的权利义务关系称之为亲权，那为什么不可以把夫妻之间的权利义务关系称之为配偶权呢?我看到有一本书叫《配偶权问题研究》，但是我看了这本书以后，觉得作者并没有把配偶权问题说清楚。另外，对其他亲属之间的亲属权，研究亲属法的学者也很少进行研究。所以我觉得，研究亲属法、婚姻法的学者也不待见身份权这样的概念。

　　第三，我国民事立法当中也没有提到，或者没有直接提到身份权这个概念。《民法通则》第五章第四节写的是“人身权”，但是其中规定的权利其实都是人格权，而没有身份权的内容。有人问婚姻自主权是不是身份权，我认为这个权利其实还是人格权，是自己自主支配自己婚姻利益的权利。

　　在这些权利当中应当提到的是荣誉权，这个权利有一定的身份权性质，但是对荣誉权的性质到底应该怎么来界定呢?有人说是身份权，有的说是人格权，众说纷纭。在2002年的一次制定人格权法的高级讨论会中，大家取得了较为一致的看法，还是倾向于按照《民法通则》的做法，把它称为人格权。因为它既有人格权的性质，也有身份权的性质，既然在《民法通则》当中已经把它当作人格权来规定了，还是按照原来的规定好了。另外，身份权都是亲属法上的权利，将荣誉权放到亲属法的权利当中，体系也变的不是很完整、和谐。这样，就还把荣誉权看作是一个人格权。

　　另外还有一个权利就是著作人身权。著作人身权应该是身份权性质，但是这种身份权和亲属法上的身份权不是完全一样的权利，更多的学者把它看作人格权，但是我觉得它是一个身份权，虽然这种身份权是著作法上的一个权利，而不是亲属之间的权利义务关系。

　　总之，在《民法通则》当中没有身份权的规定，仅仅规定了人格权。再看一看《婚姻法》当中的规定，其中规定了一些夫妻之间的权利义务关系，父母子女之间的权利义务关系，还有其他近亲属之间的权利义务关系。对这些权利义务关系的内容都有规定，但是却没有把它叫做身份权。

　　从这三个方面进行观察，我得出一个结论，这就是在中国的民法领域中，身份权是备受冷落的一类民事权利。我觉得这对身份权来说是不公平的。

　　(二)中国的身份权为什么会遭受冷遇

　　中国的民法学界为什么会对身份权采取这样一种冷淡的态度呢，我总结有以下几个方面的原因：

　　1.身份权发展的过程，是一个巨大的马鞍型，但是马鞍型的两端是不平衡的。当代的身份权和历史上的身份权，在地位上是不平衡的。在中世纪以前，亲属身份权是相当强大的，英国学者梅因在讲“从身份到契约”时所提到的身份，就是这个身份。那时候的身份权，具有绝对的支配性，是对相对方亲属的人身的强制性支配，家父可以支配家子的人身，丈夫可以支配妻子的人身，父亲可以支配儿子的人身。这个时期的身份权具有极端的反动性，所以在近代以后，身份权就逐渐衰落，到了谷底以后，又逐步回升，就形成了身份权发展历史的“马鞍”状态。但是这个“马鞍”型的两端是不平衡的：中世纪以前的身份权异常的强大，这是马鞍型的左端。在右端，是近代以来复兴的身份权，一方面它是以义务为中心的权利，在今天所有的身份关系当中，它的权利义务关系都是以义务为中心的。另一方面，身份权所支配的不是相对亲属的人身，而是支配亲属之间的身份利益。所以新的身份权远远没有中世纪之前的身份权那样强大。我想，是否在这个问题上，有的学者看到的仅仅是中世纪以前的身份权的反动性，因此也就对它形成了不好的印象，所以认定今天的身份权也就不是一个好东西。也就是说，过去对旧的身份权的认识，影响了我们今天对身份权的认识。还有人认为，“从身份到契约”，身份权已经完成了这样的革命变革，现在人与人之间的关系已经是契约关系了，就没有必要强调身份权了。我觉得这可能也是一个比较重要的原因。

　　2.在研究身份权的问题时，更多看到的是身份权的“身份”，而没有看到身份权的内容。这和我刚才提到的问题一样。我们在研究中看到的是身份权的历史，历史上它讲的就是身份，而讲身份就是讲专制，就是讲对亲属人身的支配。我们在今天的民法研究中还沿用身份权这个概念，来表述亲属之间的权利义务关系，因此在看到“身份”的时候，就觉得它不是一个好东西，却没有看到近现代乃至当代身份权的实质内容。

　　近现代和当代身份权的内容和中世纪以前的身份权的内容，是完全不一样的，中世纪以前的身份权，其内容支配的是人的人身，亲属之间享有身份权，丈夫就可以支配妻子的人身，家父就可以支配家子的人身。但是当代身份权不再是人身支配关系，当然它还是人身权，也是一个绝对权，但是这个权利的性质已经改变了，它支配的是亲属之间的身份利益。比如配偶之间，两个人一起支配配偶之间的身份利益，在这个身份利益之间协调发展，然后享受更多的幸福。而不是说丈夫享有配偶权，让太太干什么她就得干什么。所以，近现代和当代的身份权内容与中世纪以前的身份权的内容发生了本质上的变化，支配的不再是人身，而支配的是身份利益，以权力为中心变成了以义务为中心。比如，亲权在过去是父权或者是家父权，是对未成年子女的人身占有，然后对他进行人身的支配，让未成年子女干什么他就得干什么。而今天的亲权是以照顾、养护未成年子女作为它的权利内容，主要讲的还是义务，以义务为中心，亲权人必须对自己的未成年子女尽到照护义务，德国法就称之为人身照护权和财产照护权。这样的身份权是完全符合当今的人权观念的，是符合当今社会发展要求的，所以它是一个科学、进步的权利。对于这样具有科学的、先进性内容的一个民事权利，我们没有理由反对它。