我国于1994年5月12日经第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国国家赔偿法》，并于1995年1月1日施行，距今已经十四年了。《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布实施标志着我国国家赔偿制度的正式建立，社会主义民主与法制建设进入了一个崭新阶段，该制度在限制公权力滥用，维护公民、法人和其他组织的合法权益上起到了积极的作用。由于立法时客观条件的制约，这部法律存在着诸多不合理、不完善之处，致使受到损害的公民、法人不能得到应有的赔偿。近年来，法学界人士对我国现行的国家赔偿制度一直抱有诸多争议和质疑，修订国家赔偿法的呼声越来越高。为了正确理解国家赔偿法、进一步完善国家赔偿制度，笔者针对近几年来有关国家赔偿法若干问题的争议，发表一下自己的观点。

　　一、自我裁判的弊端

　　根据国家赔偿法的规定，确认国家机关职务行为是否违法，是请求国家赔偿的前置条件，也是赔偿请求人获得国家赔偿的必经程序。赔偿前先要由赔偿义务机关自己来确认自己是否违法，专业人士形容这是“自己刀削自己把”。显然赔偿义务机关在这个问题上很难做到中立、客观。国家赔偿法实施14年来的实践也证明：“自己确认自己违法”，并据此作出赔偿，这本身就很难办到，所以说自我裁判是国家赔偿制度的最大缺陷。

　　自我裁判已然为国家赔偿实践带来了很多不利后果，首先，国家赔偿门槛被抬高加固，使大量受侵权者望而却步，基本权益得不到保障。国家赔偿非正常的确认程序，基本就是不想赔偿、不能赔偿，有的人长期上访就因此产生;其次，国家赔偿机构确认程序形同虚设，赔偿义务机关对自身的违法行为通常不会确认，最终的争议还是要通过司法程序解决;第三，确认难催生“私了”现象，违背立法本意。根据国家赔偿法的规定，国家赔偿费用应列入各级财政预算，由财政支付赔偿费用，但由于害怕“问责”影响政绩和考核，加之部分地方财力确实困难、国家赔偿未列入预算，国家赔偿“私了”现象大量存在。

　　所以，在国家赔偿问题上，将赔偿义务机关先行自认违法作为前置程序是不科学、不合理的，该制度一方面给请求人设置了障碍，另一方面也给赔偿义务机关出了一个难题，取消这一制度，将国家赔偿完全纳入司法程序，由司法机关独立地、中立地处理国家赔偿问题，才能真正地体现国家赔偿的立法本意和精神实质。

　　二、赔偿范围的局限

　　赔偿范围直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保障范围的大小程度。我国目前的国家赔偿制度在赔偿范围方面存在着重大缺陷，致使很多该赔的损失得不到赔偿，这是国家赔偿制度屡遭质疑的又一个主要原因。

　　首先，从归责原则上看，国家赔偿适用的是违法原则，即过错原则，对于无过错的职权行为不予赔偿，而只是按照民法的相关规定给予适当补偿，而这种补偿通常不能满足受侵害一方的实际损失，这对于无辜遭受侵害的相对人来说，显然是不公平的，唯有早日将无过错原则确立为国家赔偿的基本原则，才能从根本上解决这一问题;其次，赔偿标准过低，范围过窄。如对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔，这有失公正。又如，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质损失，而不赔偿精神损害，也不合情理。再有，刑事赔偿中有的免责条款规定得不科学，如“因公民自己故意做虚假陈述被羁押或判刑的”不赔，这里实际上没有考虑公民因刑讯逼供而被迫作虚假陈述的情况，致使该免责规定竟成了公检法规避赔偿责任的“挡箭牌”。

　　纵观各国的国家赔偿模式，大体上分为惩罚性赔偿、补偿性赔偿、抚慰性赔偿三种。我国的国家赔偿制度仅以生存权保障为原则，基本上采用抚慰性赔偿，笔者认为按照依法治国的基本方略和以人为本的管理理念，国家赔偿应以补偿性赔偿为主，惩戒性赔偿为辅。这就需要对我国国家赔偿制度确立的赔偿范围进行颠覆性的改革，从归责原则、赔偿范围、赔偿标准等方面入手，使国家赔偿制度真正成为人民群众的保护伞和国家机关的警示钟。

　　三、精神损害救济的缺失

　　现实中，以“冤狱”为代表，侵害公民人格尊严和造成心理伤害的事件不断上演，而我国现行国家赔偿制度关于精神损害救济仅仅规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等纯精神抚慰的救济方式，没有规定金钱或者其他物质赔偿的救济方式，远远不能弥补受害人遭受的精神打击和损害后果，导致受害人的合法权益不能得到充分有效的保护。而就事实的损害后果而言，身体伤害和财产损害都直接带来精神损害，同样，精神损害也会造成人身损害和物质损失，两种损害密不可分，增设精神损害赔偿的金钱赔偿方式，可以弥补我国对违法限制公民人身自由赔偿标准过低的弊端，是人身自由权和生命健康权法律保障的延伸。

　　可以说，国家精神损害赔偿的建立及范围的不断扩大已经成为一个国家民主与法制的重要标志。我国目前正将依法治国作为治理国家的基本方略，努力完善各项民主制度，完善《国家赔偿法》，健全其中的精神损害赔偿制度，可以在更高意义上体现对人民权利的保护。

　　引入精神损害赔偿不仅是必要的，也是可行性的。在操作上，国家赔偿中的精神损害赔偿在程序上仍然适用《国家赔偿法》和《行政诉讼法》，在实体上则可以按照民事上“对精神损害给予金钱赔偿”的规定来处理，具体法律依据为《民法通则》和2001年最高人民法院出台的关于精神损害赔偿的司法解释。可以说，我国的国家赔偿措施的积累和完善以及民事上精神损害赔偿的运作经验，都为我国国家精神损害赔偿制度的建立和完善提供了充分、确实的依据和有益的经验。

　　四、追偿权行使的漏洞

　　现行的国家赔偿法对国家追偿权的规定比较原则，许多问题未予明确，诸如追偿金的确定依据什么?追偿适用什么程序?追偿权的行使有无时效的限制?对追偿决定能否提起诉讼以寻求司法救济等等。正是因为这些立法空白的存在，致使追偿权制度形同虚设，公务人员违法国家埋单的现象比比皆是。要想解决这一问题，要从以下几方面入手：首先，要明确追偿金额的标准。追偿金额应适当，如果追偿金额过少，不足以对违法公务人员起到警示和震慑作用;追偿金额过多，必将导致公务人员谨小慎微，不敢依法主动履行职责，不利于调动公务人员的主动性和积极性。其次，要规定详尽的追偿程序。追偿的程序起码应包括立案、告知、调查、决定几个基本程序，并应注意保护被追偿人的陈述权和申辩权。

　　第三，应对追偿权行使的时效作出明确规定。明确规定追偿的时效不仅能够督促赔偿义务机关及时行使追偿权，保证受追偿人及时偿还赔偿金，而且也能够维护被追偿人的基本权利。国家追偿权行使的时效不宜过长，但也不宜过短，笔者认为我国将追偿时效规定为一年比较适中，即赔偿义务机关应当自赔偿受害人的损失之日起一年内向有故意或重大过失的国家工作人员提出赔偿。

　　第四，应赋予被追偿人必要的救济权利。目前，我国的行政法理论把追偿行为作为赔偿义务机关的内部行为看待，因此将其排除在复议、行政诉讼的受案范围之外，被追偿人权益无法得到司法保护，违反了宪法的平等原则。将追偿行为纳入法律救济范围，一方面给予被追偿人以必要的法律救济功能，有利于被追偿人合法权益的保护，另一方面还具有依法纠正不当追偿决定，监督赔偿义务机关正确行使追偿权的重要作用。

　　五、民事诉讼、行政诉讼中的司法赔偿问题

　　国家赔偿法第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼，行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”这条规定明确了非刑事司法赔偿涉及的三个问题：第一，指出了赔偿请求人及赔偿义务机关;第二，赔偿程序应当适用国家赔偿法第三章第三节关于刑事赔偿程序的规定;第三，赔偿范围只能是国家赔偿法第三十一条规定的几种情形。从法律实务来看，对非刑事司法赔偿的范围存在两点分歧：

　　(一)对确有妨害诉讼行为的人，法院适用强制措施及种类并无不当，但程序上有欠缺的，是否予以赔偿?对此，有人主张应予以赔偿，违反程序法仍然是违法，因此这种情况应赔偿。但另一种观点认为，既然国家赔偿法规定，民事、行政诉讼的赔偿程序适用刑事赔偿程序的规定，而刑事赔偿在侵犯公民自由权方面采取的是无罪羁押赔偿原则，根据这一立法精神，对有妨害诉讼行为的单位和个人，给予强制措施仅仅是程序上违法的，不应适用国家赔偿法。笔者赞同第二种观点，因为非刑事司法赔偿程序虽然适用刑事赔偿程序，但并不等于赔偿范围也和刑事赔偿范围都一样。

　　对这种情形不予赔偿，是因为受到强制措施制裁的人确有违法行为，实际上，上述两种观点均有失偏颇，需要补充。我认为，赔不赔偿，必须同时符合两个条件：(1 )是否给当事人造成了损害;(2 )人民法院采取强制措施时有无违法性(包括程序上违法)。如果给当事人造成了损害，人民法院的司法行为又存在违法性，就应当给予赔偿;如果并未给当事人造成损害，该当事人的确应该受到强制措施的制裁，那么，即使人民法院在程序上有欠缺，也不给予赔偿，只是在手续上、程序上给予补充纠正而已。

　　(二)法院判决、裁定及其他生效法律文书有错但已经执行，经再审改判后，法院应否负赔偿责任?有些学者认为：民事、行政诉讼的错误裁判执行后，应按民事诉讼法中规定的执行回转程序，按改判后的判决、裁定及其他生效法律文书执行，不属于国家赔偿范围。笔者认为这种观点也是值得推敲的。

　　首先，我们考察一下错判的原因，大多是办案作风粗糙，导致事实认定和实体处理错误;对当事人主体资格审查不严，不该立案的立了案，照顾地方利益，实体处理显失公平;未查清事实，致使责任主体认定错误等等。依据谁侵权，谁就应承担赔偿责任的原则，理应由造成损害的法院或其工作人员承担赔偿责任。

　　其次，作出判决、裁定的主体是人民法院，而人民法院的判决、裁定行为是代表国家行使司法审判权的职权行为，这点与刑事诉讼中的错误判决在性质上是一致的。上述违法侵权行为是发生在民事诉讼、行政诉讼过程中的，属于违法行使职权的行为，性质上与民事争议及行政争议中当事人的违法侵权行为完全不同，所以，应由行使审判职能的人民法院承担赔偿责任。

　　再其次，从损害的后果看，即便适用执行回转程序，也无法弥补受害人的损失，例如资金已流失，物质已消耗殆尽，或被执行人已经死亡，下落不明等。如果不予赔偿，则意味着只能由受害人自己来承受，这当然不公平。所以民事诉讼中的执行回转程序不能代替人民法院因为错误判决、裁定造成损害的赔偿责任。因此笔者建议应修改补充国家赔偿法，将这种情况也纳入非刑事司法的赔偿范围。