别除权的基础权利由抵押权、留置权、质押权构成，在别除权的确认上，也应当围绕这三种权利进行审查。由于留置权、 质押权均以转移担保物的占有来实现债权的担保，在债务人进入破产程序后，别除权的确认上争议不多，在此，笔者不再详谈。下面结合司法实践仅就以抵押权为基础权利的别除权的确认谈谈粗浅看法，以期抛砖引玉。
       笔者认为，在确认别除权时，应重点进行以下三个方面的审查：申请人所享有的债权和抵押权是否合法成立和有效；该债权和抵押权是否符合破产法的规定；保管的财产中是否包含该抵押物。

     （一）申请人所享有的债权和抵押权是否合法成立和有效根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，在审查申请人所享有的债权和抵押权是否合法成立和有效时应重点把握以下几个方面的问题：
       1、申请人所享有的债权是否合法。主要是审查该债权成立时当事人是否具有民事行为能力；是否是当事人真实意思表示；是否违反法律或社会公共利益。
       2、申请人所享有的抵押权是否合法成立和有效。即抵押合同是否采用书面形式、抵押的标的物是否合法、应当办理抵押物登记的是否办理了抵押物登记等。如在某银行石家庄分行（以下简称银行）向石家庄市某木材公司组（以下简称清算组）申请确认对石家庄市某木材公司向其抵押的27109.2平方米土地使用权享有别除权一案中，银行向清算组提交的申请材料有（1）人民币资金借款合同、（2）借款抵押合同、（3）城镇国有土地使用权抵押许可证、（4）《国有土地使用权抵押证明书》（5）借款凭证、（6）石家庄市某木材公司收据。清算组对于上述六份证据的真实性没有异议，但对于其中的证据（2）、（4）的关联性提出疑问。证据（4）成立于1995年3月21日。在证据（4）的其他约定条件一栏记载：《抵押贷款契约》。而证据（2）借款抵押合同成立于1996年2月26日。显然《抵押贷款契约》与证据（2）并不一致。

因此，不能确定证据（4）所确定的抵押登记为证据（2）借款抵押合同项下设立的抵押登记。参照《担保法》第41条、第42条的规定，清算组认为银行与石家庄市某木材公司之间的借款抵押合同未生效，银行对该土地使用权不享有别除权。银行向破产受案法院提出确认别除权的申请，并向法院补充提交了《抵押贷款契约》及相关还款的证明。经审理查明，1995年3月22日，银行与石家庄市某木材公司的子公司汽贸公司签订了《人民币资金借款合同》、《借款抵押合同》，《借款抵押合同》约定《抵押贷款契约》作为合同的附件。《抵押贷款契约》的合同主体为银行、石家庄市某木材公司和汽贸公司约定石家庄市某木材公司以其享有使用权的国有土地27109.2平方米作抵押为汽贸公司向银行贷款提供担保，抵押期限为三年，并办理了抵押登记。1996年5月13日汽贸公司向银行还款。法院认为，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。 汽贸公司与银行的借款合同到期后，借款人偿还了借款本息，借款合同的权利、义务消灭，为该借款合同设立的土地抵押权也随之消灭。银行与石家庄市某木材公司之间签订的借款合同和抵押合同，由于双方未到登记机关办理抵押登记手续，抵押合同未生效， 抵押合同项下设定的土地抵押权未成立。裁定：银行对石家庄市某木材公司位于某市某处的27109.6平方米的土地使用权不享有别除权①

       在对申请人是否享有抵押权进行审查时，还应注意以下两个方面的问题：
       第一、别除权与取回权的区别。破产取回权，是财产的权利人可不依破产程序，从清算组占有管理的财产中，取回原不属于破产财产的财产权利。由于该权利行使的相对人是清算组，并且发生在破产宣告后，才称其为破产取回权。②司法实践中，将别除权与取回权混淆的情况时有发生。笔者认为，最高人民法院法发【1996】19号《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第17条的规定，实质上混淆了融资租赁与抵押担保的关系，把出租人的取回权错误规定为优先受偿权，严重地损害了出租人的
所有权。该条规定为：“在承租人破产时，出租人可以将租赁物收回；也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物，将拍卖所得用以清偿承租人所欠出租人的债务。租赁物价值大于出租人债权的，其超出部分退还承租人；租赁物价值小于出租人债权的，其未清偿的债权应作为一般债权参加破产清偿程序，或者要求承租人的保证人清偿”。笔者认为，这一规定的错误在于：从概念上来讲，国际私法统一协会的《国际融资租赁统一规则》初步草案将其定义为“出租人根据承租人的说明及其确认条件订立供货协议，给予承租人为了商业或众业目的使用设备的权利，并据此收取租金”。最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》将融资租赁合同定义为： 出租人根据承租人对租赁物的特定要求和对供货人的选择，出资向供货人购买租赁物并租给承租人使用，承租人按约定币种支付租金，在租赁期满时，按约定的办法取得租赁物所有权的协议。上述规定虽有所差异，但都说明了融资租赁是一种信用方式，体现了租赁物所有权和使用权的分离，即在租赁期内出租人享有租赁物的所有权，承租人只享有使用权。当承租人宣告破产不能继续履行租赁合同时，出租人有权解除合同。由于租赁物的所有权属于出租人所有，出租人可依据《破产法》第29条行使取回权取回自己所有的财产。出租人不能对租赁物行使抵押权。如果把出租人的取回权规定为抵押权，就会出现出租人用自己的财产来清偿自己的债权的结局，其实质是出租人将用自己的财产替承租人偿还债务，这是极其不合理和错的。

       第二、申请人所享有的抵押权是否发生变化。
       在司法实践中，经常存在申请人对原享有抵押权的抵押物经生效的法律文书裁定或判决用以抵偿所欠的债务的情形。当债务人进入破产程序后，申请人是否可以依据该生效的法律文书请求别除呢？对于这个问题司法实践中存在较大的争议。一种观点认为，应当予以别除。理由在于申请人所享有的抵押权已经经生效的法律文书予以确认，如不确认其抵押权， 将会导致对生效的法律文书的改变。根据最高人民法院《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（1996年8月13日），①在此种情况下，应当确认申请人的别除权，将抵押物从破产财产中别除出来。另一种观点认为，不应当予以别除。理由在于：一方面虽然生效的法律文书的法院认为部分确认了申请人所享有的抵押权有效，但这只是就案情进行的说理部分，而发生法律效力的判决则是主文部分。主文部分所确定的内容是法院和双方当事人对案件执行的依据，主文部分的裁决为用抵押物予以抵偿的在破产程序中不能别除。另一方面抵偿与抵押是两个完全不同的概念，抵偿是指用价值相等的事物作为赔偿或补偿，抵押是指债务人把自己的财产押给债权人作为清偿债务的保证。②因此，抵押权是担保物权，抵偿权是一般债权，抵偿权不属于别除权的适用范围，故申请人不能行使别除权。笔者同意第二种观点。