我国《企业》第26条规定：“对破产企业未履行的合同，可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”这是企业破产法就破产宣告对一般合同产生的效力影响所作的概括性规定。合同有单务与双务之分，仅就双务合同而言，我国现行立法所调整的有名合同就有诸如买卖、能源供应、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等十余种之多。这些种类繁多的合同，相互间因性质和内容存在较大差异，于一方当事人宣告破产时，较难统一运用一个完全相同的方法求得解决，因此，破产立法应当就一些特殊的合同设定一些特殊的处理方法。但鉴于立法不可能针对每一种合同面面俱到地作出规定，因而又必须在总体上设定一个一般的处理原则。

　　考究企业破产法第26条规定可以发现，一方面，我国立法对凡是破产企业未履行的合同，即赋予以决定解除或继续履行的选择权(以下简称清算组的解除权)这一原则性规定，与国外相关立法的通例-只对双方均未履行的双务合同，破产管理人始有选择权存在明显差异;另一方面，对一些诸如租赁、保险、承揽、行纪等特殊的双务合同，立法并未在上述一般原则之外设定特殊的处理规则;再者，关于破产清算组行使选择权后如何恰当地照顾对方当事人的利益，现行立法也显得过于笼统，比如清算组解除合同是否产生恢复原状的效力以及违约请求权如何对待等，均缺少规定。

　　一、清算组选择权适用的场合

　　所谓“破产企业未履行的合同”从理论上讲可能有三种情况：一为破产企业负有履行义务但未履行的单务合同，二为破产企业未履行但对方已履行的双务合同，三为破产企业与对方当事人均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的双务合同。

　　从维护全体债权人利益角度看，前两种情势下之合同，破产清算组均应解除而不应选择履行，因为，一方面，继续履行无益于价值的维持;另一方面，相对人履行完毕后，就处于一种不具有任何担保利益的一般债权人地位，应当与其他一般债权人一起平等地参与破产分配，破产程序进行的宗旨又在于全体债权人平等分配的满足，与其他债权人相比，这样做对其利益的保护并无歧视和不妥。但如果反之，则必然会在该相对人与其他债权人之间产生厚此薄彼的待遇，有违破产程序所应遵守的公平原则。而对于相对人负有义务的单务合同，或者双方负对待给付义务的双务合同但破产人已履行完毕而相对人未履行的，应该不受破产宣告效力的影响，清算组对此只能请求相对人继续履行合同，该请求权行使的结果利益归属于破产财团。如此对相对人的利益并无损害，因为相对人只是履行合同上本来已经确定的义务。 由此可以认为，就破产人负有义务的单务合同以及相对人已履行而破产人未履行的双务合同，破产宣告时清算组不能选择履行，只能解除合同;反之则只能主张继续履行。故而，前述第26条规定的清算组的选择权不应适用于破产宣告时只有一方负担义务的场合，而只应适用于前述第三种情形，即双方均未履行或均未履行完毕甚或相对人已履行完毕而破产人未履行完毕的双务合同。

　　双务合同是建立在“你与则我与”原则之上的合同，一方当事人享有的权利也就是他方当事人负担的义务。因此，除了一方已履行而另一方未履行的双务合同应等同于未履行的单务合同另作处理外，对于双方均未履行或均未履行完毕的双务合同(即前述第三种情况)，基于债务人陷入破产的事实以及法律往往赋予相对人一定的救济权的存在，在决定解除或继续履行时对双方当事人都可能产生积极或消极的影响，因而存在着如何平衡相对人与破产财产利益关系的问题。一般说来，基于相对人可能享有的一系列权利(如合同解除权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、 损害赔偿请求权等)作为制约和救济，清算组无论选择解除或履行，对相对人并无特别不利的影响，这是由双务合同一方当事人负担义务之目的正在于使他方承担对待履行义务从而互为担保的性质决定的。但破产宣告后清算组的选择则与破产财产的利益休戚相关。所以立法特于此时赋予破产清算组选择权。可见，只有在双方均未履行或均未履行完毕(抑或对方已履行完毕，破产人已开始履行但未履行完毕，此时解除合同未必对破产财产有利)的情况下，清算组的选择权始有其存在的必要。国外立法也大多作此限定。 此即企业破产法第26条规定的清算组的选择权应当适用的场合。

　　二、清算组行使选择权的原则和时限

　　2-1清算组行使选择权的原则

　　破产是商品经济条件下信用关系建立和发展的产物，但同时又是经济交往链条中信用中断的必然表现，其结果不仅使生产交换达不到预期目的，反而会因出现债务人与债权人之间甚至债权人相互间利益的冲突而导致社会经济秩序的紊乱。破产法作为市场经济法律体系必不可少的组成部分，无疑应在各经济交往当事人之间维持必要的均衡和有序，因而应将法律制度的“正义”这一首要价值贯穿破产程序的始终。正义首先是一种分配方式，无论是否利益，均应使分配的参与者各得其所。正义其次是一种目标，是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。 同时，面对人类社会所无法回避的资源有限性这一永久性难题以及由此决定的投入产出机制，破产法还必须注重其程序的经济和效益价值，不仅应最大限度地降低程序成本，而且应当鼓励哪怕是在破产分配这一极限场合下可能进行的交易，允许破产清算组在破产宣告后选择继续履行尚未履行的合同，正是鼓励交易和降低破产成本的表现。正如有学者指出的：“一个有效率的制度的最根本特征，在于它能够提供一组有关权利、责任和义务的规则，能为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间，每个人都不是去想方设法通过占别人的便宜来增进自己的利益，而是想方设法通过增加生产、并由此实现自己的利益最大化。” 破产程序所设定和蕴含的正义、秩序以及效率的价值或许正是允许破产清算组为维持公平分配和尽快分配而行使解除权以及在破产这一通常交易均应停止的情况下，例外地允许清算组继续履行合同(以便通过交易实现当初的订约目的)的根据所在。相应地，清算组行使选择权的原则之一应当表现为最大限度地实现破产程序的公正与效益目标，而不是背离和偏废这一目标。

　　与上述原则相联系，破产清算组选择权的运用，还必须与其自身的法律地位相吻合。随着法制文明及人类认识的进步，破产管理人仅仅作为破产债权人的代理人、仅仅作为人的代理人抑或作为债权人和债务人的共同代理人的学说已经显现出其不合理性而为人们所抛弃。破产管理人的“职务说”地位也无法获得学者的普遍赞同。越来越多的学者所接受的“破产财团代表说” 既能使破产清算组在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正合理地进行，又能使破产财产的主体归属问题迎刃而解，便于最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽多比例的清偿要求。与破产清算组的法律地位相适应，在清算组行使“未履行合同”的选择权时，必须着力追求破产财产的价值维持甚至价值增值，并不得损害合同相对人的利益或在债权人之间设置人为的差别待遇。着力维持破产财产的价值维持和必要的增值应作为清算组行使选择权所应遵循的第二项原则。