4、不利用国内驰名商标的创立与保护。

　　我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，该公约第6条第2款规定：各成员国应在本国法律允许的条件下，依法对构成商标注册国或使用国主管机关 认定在该国已经驰名的商标，予以保护，不管该商标是否注册，也就是未注册的驰名商标，也应加以保护。我国已加入该公约，负有履行该公约的义务。在司法实践 中， 一般依照《民法通则》第124条规定，对《巴黎公约》成员国国民的驰名商标被他人注册，或被他人抄袭、模仿使用于同种或类似商品时，直接援引《巴黎公约》 有关保护驰名商标的规定处理，（注：参见曹中强“对于‘商标法’修改的几点建议”《知识产权》1997年第1期。） 不管该商标是注册商标还是非注册商标。这就出现这样情况，我国法律对国内商标只保护注册商标，对国外商标则既保护注册商标，又保护非注册商标（当然是该国 认定的驰名商标）。在法律上形成外国商标的“超国民待遇”，使国内非注册商标享受不到《巴黎公约》所赋予的权利。原因是我国只有注册商标才能成为驰名商 标。（注：参见陈志刚“论驰名商标”《兰州大学学报》第50 页，1996年第2期。）根据注册原则，非注册商标使用人没有商标专用权，不受法律保护，任何人都可以抢注，这样的商标如何驰名。因此，目前的商标专用权 制度，不但不利于创立和保护国内驰名商标，而且与《巴黎公约》的要求也不一致。

　　二、商标法确立的商标专用权制度， 基本符合我国国情，但由于法律制度本身存在着漏洞和缺陷，其弊端也日益显露。作为建立市场交易规则的商标法律制度，其功能和作用在于体现公平和效率。因此，笔者认为，应从以下几方面加以完善。

　　1、完善取得商标专用权制度。

　　在实行注册原则的前提下，对商标在先使用权实行特殊法律保护。保护商标在先使用权要分清两种情况，一种是在先使用的商标为大众熟知，他人在明知 的前提下，以该商标申请注册，也就是“恶意”注册；另一种情况是在先使用的商标不为大家熟知，他人在不知的前提下，以该商标申请注册，也就是“善意”注 册。我们知道，商标的主要功能在于标识商标使用人的商誉。商品或服务信誉的形成和发展有一定的地域范围，有的商品或服务营销范围较大，在国内或国外可以建 立起商标信誉，商标为大众熟知；有的商品或服务营销范围较小，有明显的地区性，如果商标不进行注册登记，由于地域辽阔，可能在某地，申请人在不知的情况 下，将他人已在先使用的商标申请注册。这时商标在先使用人就不能认为申请人的在先申请注册行为是故意抢注行为。我国大多数抢注商标的行为都是故意抢注。