案情

　　被告人姜启祥，别名姜启翔，男，1951年1月7日出生于江苏省海门市，汉族，高中文化，原海门市供销合作总社副主任兼海门市供销大厦总经理。2001年5月30日被逮捕。

　　虚开增值税专用发票犯罪部分：1、1995年8月，上诉人姜启祥指使供销大厦楼层负责人黄青荣请周奕忠代开增值税专用发票3份，虚开税额为人民币25895.94元。1996年9月至次年1月，黄青荣(未再请示姜启祥)又请周奕忠虚开增值税专用发票14份，虚开税额为人民币121547.04元。2、1996年9月，上诉人姜启祥指使本单位职工朱瑞田请周奕忠代开增值税专用发票7份，虚开税额为人民币44895.52元。3、1996年12月，上诉人姜启祥请周奕忠代开增值税专用发票3份，虚开税额为25318.1元。4、1998年3月至1999年1月，供销大厦楼层经理周鹤松未经姜启祥同意请周奕忠虚开增值税专用发票18份，虚开税额101676.46元。以上虚开的45份增值税专用发票共计虚开税额319333.06元，均已被海门市供销大厦用以抵扣税款至案发未能追回。

　　受贿部分：被告人姜启祥在任职期间利用职务之便为他人谋利，先后多次收受业务单位及个人所送的人民币69400元、美金2300元、港币3000元、金戒指四枚(价值人民币13014元)。

　　另查明：海门市供销大厦(已于案发前被工商部门注销)系独立法人单位，其下属职工周鹤松、周奕忠、朱瑞田、黄青荣(均另处)等分别承包该大厦的各楼层，实行独立核算、自主经营，并分别领有营业执照。

　　审判

　　江苏省海门市人民检察院以被告人姜启祥犯虚开增值税专用发票罪、受贿罪，于2001年10月18日向海门市人民法院提起公诉。

　　海门市人民法院经公开开庭审理认为被告人姜启祥身为供销大厦经理，利用职务之便为他人谋利，收受他人贿赂，数额较大，而且身为单位直接负责的主管人员，请他人为本单位虚开增值税专用发票45份，致使国家损失31万余元，属有其他特别严重情节，其行为已构成公司企业人员受贿罪、虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人姜启祥犯受贿罪，因其不属国家工作人员，定性不当，应于纠正，其他指控成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款，第二百零五条第一、三款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姜启祥犯公司企业人员受贿罪，判处有期徒刑四年，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。

　　二、被告人姜启祥犯罪所得人民币六万九千四百元、美元二千三百元、港币三千元、金戒指四枚，予以没收，上缴国库。

　　宣判后，被告人姜启祥不服向南通市中级法院提起上诉。

　　被告人姜启祥上诉理由及辩护人辩护意见：1、上诉人姜启祥对第四笔周鹤松请周奕忠代开的18份增值税专用发票事先不知;2、第一笔中黄青荣请周奕忠代开3份增值税专用发票发生于1995年10月30日之前，此时刑法尚未对此种行为规定为犯罪，不应以犯罪论处;3、黄青荣于1995年10月30日之后请周奕忠所虚开的14份增值税专用发票上诉人不知晓，亦不应以犯罪论处。

　　南通市中级法院经审理认定原判第四笔周鹤松请周奕忠虚开增值税专用发票18份，周鹤松事前并未向上诉人姜启祥请示，上诉人亦无授意，其无共同犯罪的故意，依法不应承担虚开增值税专用发票的刑事责任。上诉人及其辩护人关于该笔不承担刑事责任的辩护意见成立，予以采纳。对于原判第一笔上诉人虽于1995年8月指使黄青荣请周鹤松虚开增值税专用发票3份，因当时刑法并未将请他人虚开的行为规定为犯罪，故不应以犯罪论处。上诉人及其辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。此后黄青荣于1996年9月至1997年1月又请周鹤松虚开14份增值税专用发票虽未再向上诉人请示，但上诉人对此前的授意从未加以否定，明显持放任态度，应承担相应的刑事责任。故上诉人及其辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。该院认为，上诉人姜启祥的行为构成公司企业人员受贿罪。上诉人姜启祥所在单位构成虚开增值税专用发票罪。上诉人姜启祥作为单位直接负责的主管人员应承担相应的刑事责任。原判认定上诉人犯公司企业人员受贿罪的事实清楚，证据充分，定性正确。但原判对上诉人犯虚开增值税专用发票罪的部分事实认定有误，应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百六十三条第一、二款、第二百零五条第一、三款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持海门市人民法院(2001)门刑初字第294号刑事判决第一项中对上诉人姜启祥公司企业人员受贿犯罪的定罪量刑部分及第二项，即被告人姜启祥犯公司企业人员受贿罪，判处有期徒刑四年;被告人姜启祥犯罪所得人民币六万九千四百元、美金二千三百元、港币三千元、金戒指四枚予以没收，上缴国库。

　　二、撤销海门市人民法院(2001)门刑初字第294号刑事判决第一项中对上诉人姜启祥虚开增值税专用发票罪的判决，即被告人姜启祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。

　　三、上诉人姜启祥犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，与其犯公司企业人员受贿罪被判处的有期徒刑四年并罚，决定执行有期徒刑八年。

　　[评析]

　　本案争议焦点在于虚开增值税专用发票罪部分姜启祥是否应对第一笔和第四笔中黄青荣、周鹤松未向其请示而虚开增值税专用发票的行为承担单位直接负责的主管人员的刑事责任。围绕这一焦点有三种不同意见。

　　第一种意见认为被告人姜启祥不仅自己直接请他人，还指使他人虚开增值税专用发票，从而导致该大厦有关人员大量地虚开增值税专用发票，实际上其言行已上升为单位意志，不难看出被告人姜启祥对本单位虚开增值税专用发票的行为是持放任态度的。因此不管黄青荣、周鹤松在虚开增值税专用发票前是否向其请示，被告人姜启祥均应被认为具有间接故意，承担单位直接负责的主管人员的刑事责任。

　　第二种意见认为被告人姜启祥与黄青荣、周鹤松不具有共同犯罪故意，其在主观上对黄青荣、周鹤松未经请示的犯罪行为至多存在疏忽大意的过失，而过失犯罪须有刑法特别规定方能构成，按刑法规定虚开增值税专用发票罪不存在过失犯罪，而且过失的罪过情形也不能构成共同犯罪。故被告人姜启祥对黄青荣、周鹤松未经请示的犯罪行为不应承担单位直接负责的主管人员的刑事责任。

　　第三种意见认为第一笔和第四笔情况不同，应区别对待。第一笔中被告人姜启祥曾于1995年8月指使黄青荣请周鹤松虚开增值税专用发票，此后黄青荣于1996年9月至1997年1月又请周鹤松虚开14份增值税专用发票虽未再向上诉人请示，但上诉人对此前的示意从未加以否定、纠正，明显持放任态度，所以不管黄青荣何时何地再为此行为，都在姜启祥的间接犯罪故意范围内，故其应承担相应的刑事责任。第四笔周鹤松虚开增值税专用发票从未向被告人姜启祥请示，姜不存在放任的间接故意因而不构成犯罪。

　　我们赞成第三种观点。

　　依一般观念，作为犯罪基础的行为之中有作为和不作为之分，与此相适应，犯罪也可分为作为犯和不作为犯。区分作为犯和不作为犯的评价标准应是一定的法律义务，这种法律义务的内容如果是要求行为人不为，而行为人有所为，则构成作为犯;如果要求行为人应为，而行为人不为，则构成不作为犯。而不作为犯之义务可基于法律规定、行为人职务、业务要求和行为人先前行为等而产生。不作为犯又可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯(又称真正不作为犯和不真正不作为犯)。纯正不作为犯一般指法律上规定以不作为方式作为其犯罪构成要件的犯罪行为，行为人以不作为的方式实施犯罪的情况。不纯正不作为犯则指法律上规定以作为方式作为其犯罪构成要件的犯罪行为，行为人以不作为的方式实施犯罪的情况。

　　依此理论，笔者将对本案中被告人姜启祥的行为性质进行分析。

　　首先，本案中被告人姜启祥对第一笔中黄青荣未向其请示而虚开14份增值税专用发票的行为具有间接的故意，对该笔应负刑事责任。虽然依刑法之规定，构成虚开增值税专用发票罪，行为人需有“虚开增值税专用发票”之行为，即为“作为犯罪”，但该罪亦可以不作为形式构成，成立“不纯正之不作为犯”。本案中被告人姜启祥未具体实施虚开增值税专用发票的行为，但被告人姜启祥先前有指使黄青荣虚开增值税专用发票的行为，作为单位领导人，其负有对错误授意及时改变、纠正的责任。也即此时，作为单位领导人，姜启祥负有对先前错误授意及时纠正之义务。依前述理论，该种义务即为因行为人先前行为而生之义务。但事实上被告人却一直未对这一授意予以纠正，未履行应为之义务，放任黄青荣继续从事虚开增值税专用发票行为，使国家税收秩序处于遭受严重损害的危险状态，其客观上实施了“不作为行为”。从主观上分析，此时被告人姜启祥系明知其负有对先前错误授意行为予以纠正之义务，若不及时纠正会产生危害国家税收征管秩序之法律后果，却不予纠正错误授意，放任危害后果发生。可见此时，姜启祥主观上具有放任危害后果发生之间接故意。从主客观要件上分析，对该笔虚开增值税专用发票行为，姜启祥应负刑事责任。

　　其次，对本案中第四笔虚开增值税专用发票行为，被告人姜启祥不具有放任之故意，对该起不负刑事责任。因为在这笔虚开增值税专用发票行为中，周鹤松从未就虚开增值税专用发票一事向作为单位负责人的姜启祥汇报或请示，而是暗中为之。对姜启祥而言其不仅没有对周虚开增值税专用发票的授意行为，对周之犯罪行为亦一无所知。此种情况下，姜对虚开增值税专用发票的行为，无主观上的认识，更谈不上希望或放任之故意。所以，姜启祥对该笔虚开增值税专用发票的行为不应承担刑事责任。

　　综上，二审判决采纳第三种意见是正确的。