区分雇佣合同与承揽合同是审理务工人员损害赔偿纠纷的一大难题。台湾王泽鉴教授从给付行为角度，对两者进行了区分，认为“在雇佣契约，受雇人的给付为劳务的提供，是否因此使雇佣人获得预期利益，在所不问。…… 反之，在承揽契约，承揽人必须完成约定的工作，始属履行其给付义务，盖既曰承揽，债务人自须能掌握其工作范畴，理应承担不能达成给付效果的危险性。” [8]　这一界定解答了承揽与雇佣本质上的区别，但面对纷繁复杂的社会现实，并不能有效解决两种法律关系的识别问题。我们认为，当事人之间有书面或口头合同的，应当按照合同的内容确定合同性质，约定不明的，可以运用“四看”方法确定：一是看双方的缔约目的。如果劳务需方追求的是通过完成特定工作以产生特定工作成果，一般为承揽；如果只提供劳动已经能满足需要，而不论成果有无的，一般为雇佣。二是看提供劳务的技术含量高低有无。如果完成主要工作需要运用专门的设备、技能，一般为承揽；如果技术要求不高，不具有创造性，工作者的可替代性强，一般为雇佣。三看双方之间是否产生依附关系。双方地位平等，不存在支配与服从关系，工作者在完成工作中具有独立性，可以自行决定操作规程的，一般为承揽；如果双方地位不平等，具有支配与服从的关系，工作者有义务听从需方指挥安排，按其意志提供指定劳务的，一般为雇佣。四看报酬的性质。如果酬金是作为完成工作、交付工作成果的对价的，一般为承揽；如果酬金是依据工作时间长短、工作量大小等因素进行确定，则一般为雇佣。上述“四看”是对合同解释的一个具体方法，根本点在于通过履行合同的种种表象，推导当事人的真实意思，通过对合同关系进行归位，确定当事人的权利义务关系。实践中要注意综合权衡，不能一概而论，比如工匠有“点工计酬”与“包工计酬”两种报酬计算方法，在实行“点工计酬”时，工匠工作一日拿一日报酬，就此而言与雇佣很相似，如果不结合工匠作为有专门技术的工作者以及为完成特定工作成果等特征，就很容易被迷惑，这里的“点工计酬”仍应解读为完成工作、交付工作成果的对价，只是计算形式上的不同而已。如果按照上述方法仍然无法识别合同的性质，应当按照有利于保护劳动者和受害人利益的原则，确定为雇佣合同关系。

　　3、请求权基础和责任主体的确定。

　　与法学家和法官不同，当事人对于法律的适用、法律关系的界定等问题缺乏真正的热情，他们所关心的是在一场纠纷中如何使自身利益最大化或使不利最小化。因此，在审判实践中，原告往往不加分析地将其认为应当向其负责或者与纠纷有牵连的人统统列为被告，他们关心的是就其损害能否得到及时、有效地救济，而并不在意到底是谁、依据什么、承担什么性质的责任，甚至有的故意混淆案件事实、法律关系和法律的适用等。法官经常要做的一项重要工作，就是从一团乱麻中梳理出事实和法律关系，发现原告的请求权基础，合同因素的介入无疑在很大程度上加大了这项工作的难度。例如，Ａ房产公司开发某住宅小区，Ｂ建筑公司承建工程施工，Ｃ监理公司负责监理，Ｂ公司将其中部分工程转包给Ｄ施工。某日Ｄ与Ｅ协商，由Ｅ提供车载吊车及人员到工地拖运塔吊，Ｅ遂指派Ｆ前往，作业过程中Ｇ进行现场指挥，由于塔吊倾斜倒塌，导致Ｆ死亡，建筑工人Ｈ重伤。Ｆ的配偶起诉要求Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ共同承担赔偿责任。原告实际上有两种选择，一种是要求Ｅ基于其于Ｆ的雇佣关系承担雇主责任，一种是基于侵权法律关系，要求对于损害结果发生负有责任的相关主体承担相应的赔偿责任，在确定了原告的请求权基础之后，解决上述纷争其实并不困难。