律师除了强调刑讯逼供所得的证据不具有证据能力之外,还可以立案管辖存在错误为由,辩称那种不具有侦查权的机关所获取的证据不具有证据能力。这是因为,某一侦查机关不具有管辖权,也就等于没有立案侦查权;没有立案侦查权的机关所进行的侦查行为,属于违法侦查行为,所实施的侦查活动应当无效。通过这种违法侦查行为所获得证据也应当被宣告为无效。广西某地曾经发生过一起市公安局强行侦查走私犯罪的案件。当地公安局在调查一个普通刑事案件的过程中,发现被告人还犯有走私罪,就将这些案件进行合并侦查。而按照我国的法律规定,走私案件应当由海关所属的走私犯罪侦查局管辖,该市公安局不具有立案管辖权,因此律师在侦查阶段就向公安局发出了公函,要求变更侦查管辖,但公安局不予理会,强行进行立案,并进行了几个月的调查取证活动。在法庭审理过程中,律师进行辩护的核心要点是,案件的立案管辖违法,公安机关没有法定的侦查权,因此要求法院排除由此非法侦查行为所获取的全部证据。在正常情况下,这种辩护可能无法发挥作用,但是这个案件却出现了“奇迹”,法官采纳了律师的辩护意见,说服检察院撤回了对走私罪的起诉。这说明在中国的司法实践中,管辖错误也可以称为证据辩护的理由,这已经出现了成功的先例。
除此以外,律师还可以运用证据能力原理,以侦查人员诱惑侦查为由进行证据辩护。诱惑侦查又称为“警察圈套”,在毒品犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪等案件中正在得到广泛的使用。但是,这种诱惑侦查属于一种介于合法与违法之间的危险侦查行为,操之不当就有可能变成一种变相的教唆犯罪行为。尤其是那种足以引起嫌疑人“犯意”的诱惑侦查行为,几乎在所有法治国家都属于被严格禁止的,有些国家甚至还将这种行为列为“滥用诉讼程序”的行为之一。在司法实践中,有的辩护律师以侦查人员所采用的诱惑侦查行为严重违法为由,申请法院排除非法证据,个别案件中还取得了成功。最高法院在广西南宁曾经召开过全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会,在会议纪要中要求,对于侦查人员以“数量引诱”为手段进行诱惑侦查的,一般不应判处死刑(立即执行);而对于侦查人员以“犯意引诱”方式进行诱惑侦查的,一律不得判处死刑(立即执行)。这在某种程度上体现了对诱惑侦查的约束,也为辩护提供了依据。
当然,实践中还有其他情况,例如辩护律师要求会见犯罪嫌疑人,但没有获得批准的,侦查人员对犯罪嫌疑人超期羁押、滥用强制措施的。这些违反法律程序的行为,也导致侦查人员取证手段的违法,由此所获得的非法证据也应被视为不具有证据能力。将来随着中国刑事诉讼制度的逐步完善,侦查阶段所发生的所有违法取证行为,都应与证据的证据能力问题结合起来,也都应当通过程序法的制裁方式——宣告无效来加以制裁,并为嫌疑人提供有效的救济。只有这样,律师从证据能力方面所作的辩护才会产生较为明显的效果。
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