3.证据能力问题

　　与证明力相对应的是证据能力。各位律师都知道，一个证据要转化为法院定案的根据，除了要在逻辑上、经验上具有证据价值以外，还要具备法律上所容许的资格和条件。如果说证明力是一个逻辑问题和经验问题的话，那么，证据能力问题则属于法律问题。所谓“证据能力”，又可以被称为“合法性”、“法律性”或者“可采性”。一个证据如果既是客观的，又具有关联性，那么它只是具备了证据的证明力;而一个证据要成为定案的根据，除了具有证明力以外，还要具备证据能力，也就是证据的合法性和可采性。

　　从律师辩护的角度来看，证据的合法性问题可以从三个角度来分析：

　　第一，取证的手段是否合法。侦查人员的取证手段要合乎法律程序的要求，如果手段不合法，应当被法院排除于法庭之外，不具有证据能力。所谓“通过违法手段获得的非法证据应被排除于法庭之外”，其实表达了三个意思：(1)侦查人员的侦查行为违反了法律规定的程序，践踏了公民的权利和自由，比如刑讯逼供践踏了公民的人格尊严;超期羁押践踏了公民的人身自由权利;非法搜查践踏了公民的隐私权。这些非取证行为都应是应当被禁止的。(2)非法取证行为所获的的证据之所以被视为“非法证据”，是因为这些证据受到了非法取证行为的污染，采纳这些证据无疑等于认可了非法取证行为的正当性。(3)对侦查人员非法取证所得的“非法证据”加以排除，也就是将其宣告无效。非法手段得来的证据之所以不能作为证据使用，是因为它由于具有程序违法性和严重的侵权后果，因此不具有证据能力，所以法官要通过适用非法证据排除规则，宣告该证据不具有证据效力。

　　根据取证手段的合法性所作的证据辩护，与我们后面将要谈到的“程序性辩护”有一定的交叉关系。事实上，指出侦查人员取证手段不合法，也就是以侦查人员存在违反法律程序的行为为根据所作的程序性辩护，其目的也就是申请法院按照程序法的制裁方式，做出非法证据无效之宣告。不过，我们在这里可以从证据能力的角度提前讲一下这个问题，后面就不再重复了。

　　从刑事辩护的角度来看，那种通过指出取证手段不合法来申请排除非法证据的辩护，在刑事法庭上经常出现，也已经成为律师经常使用的辩护策略。通常情况下，所谓“非法取证”，要以侦查人员以“刑讯逼供手段”进行取证最具有典型性。律师指出侦查人员存在“刑讯逼供”行为，目的主要是促使法院宣告这种非法取得的被告人口供不具有证据能力。