《人民法院报》2003年2月13日第3版刊登惠春霞《行政诉讼中第三人举证确凿应否作为定案依据》一文(下称惠文)，该文案情是：在一起不服房屋确权的行政诉讼中，作为被告的某县城建局既不到庭又不举证，意在败诉，在这种情况下，第三人列举了原、被告恶意串通的诸多事实后，提出了确凿证据，充分证明被告行政行为合法。由此，惠文认为，应按照第三人举证确认该具体行政行为合法，此举不仅符合行政诉讼合法性审查的规定，也有利于打击行政诉讼中的不正之风。但笔者认为，惠文所持的观点实际是对有关司法解释的曲解，在被告不举证或逾期举证的情形下，法院不能仅依据第三人证据认定行政行为合法有效。理由是：

　　一、行政诉讼中，被告负举证责任，其应当履行的责任一般不能由第三人“代替”履行

　　最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》均规定了举证时限制度，明确指出被告应对作出的具体行政行为负有举证责任，应在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。那么，被告应当履行的举证责任能否由第三人“代替”履行?按照行政诉讼法的有关精神，应当区分不同情况进行处理。原则上说，法律设定被告对被诉具体行政的合法性负有举证责任，其他诉讼主体没有为其承担举证责任的权力和义务。行政诉讼所审查的是被诉具体行政行为的合法性，如果负有举证责任的行政机关拒不提供证据或者无正当理由逾期提供证据，即使第三人的证据可以证明被诉具体行政行为的合法性，也不能成为相关的证据，只能用来补充证明被告证据的合法性、真实性和关联性，或者用来反驳原告证据的合法性、真实性和关联性。但是，也不能否认审判实践中存在特定第三人“代替”被告履行举证责任的客观情况，如行政主体与一个不具有行政执法主体资格的机构共同作出具体行政行为，被告行政主体证据丢失，另一个不具有行政主体资格的机构作为第三人参加诉讼，其保存的证据可以视为被告提供的证据。就惠文所举案例而言，不属于这种特殊情况，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

　　二、第三人的证据不能单独作为认定具体行政行为合法性的依据是为追求特定的价值或者实现特定的政策而进行的制度选择

　　是否如惠文所担心，被告不举证，第三人举证确凿不能作为证明被告行为合法性的依据会放纵行政管理中的不正之风呢?的确，如果按照行政诉讼证据的规定严格操作，可能会损害原告的合法权益，但这是立法者在价值权衡之后作出的选择。行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，在许多方面与刑事诉讼和民事诉讼有明显区别。在行政行为的合法性审查上，很重要的根据是被告当时认定事实的依据和证据，这就使行政程序证据具有很强的“案卷主义”色彩，故采取了由被告负举证责任的原则。所以，行政诉讼程序是一种复审程序，是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审煿外一般认定为向法院上诉牐这就必须从复审程序的视角来审视。有关司法解释规定了举证时限，督促被告提供证据和依据，以便法院对其进行审查。如果被告不举证，法院则无从知道其作出具体行政行为时是否有充分证据和依据，而第三人提供证据不能体现出对被告行为的复审性要求;如果被告无正当理由逾期举证，从追究特定的价值或者实现特定的政策出发而采取“证据关门”，这是法律为追求特定的价值而付出的制度代价，其目的是平衡审判具有时限性的客观现实与防止诉讼久拖不决、争议长期搁置的矛盾。