电子化、数字化对法律的冲击

　　自从造纸术发明后，人类社会便进入了以纸记载人类社会活动信息的时代。与此相对应地，传统法律许多规则也是建立在以纸面记录、签字记录基础上的。这主要表现在，在传统法律框架下，许多法律行为(合同、协议等)以签字的书面形式作为生效要件，人们在进行重要交易或商业活动时，也习惯于借助书面文书来记载当事人当时的意思表示，以确定双方或多方当事人权利义务关系;在当事人争议被诉诸于法院时，法官首先要求当事人提供能够证明双方之间存在权利义务关系及其内容的书面证据。所有这些表明传统法律依赖纸面或书面作为人类行为或意思证明的基础，成为传统证据法的基础。因此，电子化对法律的挑战集中于以纸面为基础的证据体系。

　　1.传统法律对书面的要求

　　纸是用来记录人类行为和思想的工具，纸张即是人们用来记录其行为内容或承诺书写材料。在法律上，人们达成的协议，记载于纸张上，并签署当事人的姓名或盖单位印章，即成立了有效的书面形式。在现代法律体系中，重要的法律行为或协议签订均要求采取书面形式，甚至有些合同以书面合同的签订为生效要件。

　　例如：

　　● 英美法系国家有所谓的“防欺诈法”，它要求某些合同若要有效，必须以书面签名为证据。担保合同、不动产合同、订约后一年内不能履行完成的合同、或者一定交易价值以上的合同(如美国统一商法典规定超过500美元的货物买卖合同)等均应当采取书面形式。

　　● 根据我国《合同法》，下列合同应当采用书面形式：

　　(1)借款合同(自然人之间借款，可以约定不采借书面形式);

　　(2)6个月以上的租赁合同(未采书面并不无效，而是为不定期租赁);

　　(3)融资租赁合同(未采书面，应理解为无效);

　　(4)建设工程合同(未采书面，应理解为无效);

　　(5)技术开发合同(未采书面，应理解为无效);

　　(6)技术转让合同(未采书面，应理解为无效)。

　　但是，同时我们应当看到传统法律对书面要求柔性的一面或者趋于缓和的趋势。这主要是因为，书面只是当事人从事某种法律行为的形式要件，而其目的在于实现各自或共同的目标，只要双方或相关当事人了解其权利义务内容并履行之，那么形式变得无意义了(或成为额外负担)。简言之，书面只是为了便于证明双方之间的权利义务关系存在和具体内容，书面只是为了防止欺诈或毁约时得到救济。

　　因此，我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。也就是说，尽管合同法规定上述合同必须采用书面合同，但如果当事人已经履行了主要义务，且双方接受无争议，那么并不因此而否定合同的生效。在这个时候，保证交易安全的法律形式要求即让位于体现效率原则的法律行为目的实现。

　　实际上，在现代民商事领域，除了不动产买卖、担保或保证、赠与，及其信用证和商业票据，以书面形式(且须有当事人签名)作为生效要件外，大多数交易或合同不要求书面形式。1988年联合国《国际货物买卖合同公约》也反映了不要求书面形式的趋势。

　　2.2.书面文件在传统证据法中特殊地位

　　各国之所以将书面记载，作为重要的民商事法律行为的形式要求，其原因主要在于证据方面，因为书面形式具有长久保存的优点

。另外，如果再加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，使之符合了理想的法庭证据要求，从而可据以确定纷争之民商事关系中的事实。换言之，书面要求的更深层的原因，应当在于证据法上的价值，而不仅仅在于实体法上的要求。

　　具体地说，书面形式要求是一个相对完整的规范体系，其内涵包括了与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。这是书面形式制度的目的所决定的。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整的达到法律规范的要求。这就是说，书面要求是有其体系规范和层次性要求的。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。如果要求当事人对书面内容承认时，则需要以其签名附加于上，这时书面要求的层次就不同了。因为它将文件的内容与特定的当事人联系在一起，既表明了文件的来源，又确定了签名者对文件内容的承认。当书面形式不仅以纸面与签名条件，而且还要求原件时，其真实性、完整性要求的层次，就又提高了一步。因此，要将某一法律行为与特定的当事人相联系，仅仅有单纯的书面形式，是远远不足的。所以，一般情况下，这三项规范性要求是同时并举，相辅相成的。总之，现代法律的书面要求中一般是包含了签名与原件要求在内的。

　　应当说，传统法律体系中也承认口头形式和其变异形式——电话，但是，这些除非记录下来，否则很难直接拿来作证据。传统证据法中承认证人证言为证据的一种形式，但一般只是作为证明其他证据内容真实性的间接证据，很少作为直接证明法律行为本身或事实本身的证据。传统法律行为和日常事务处理也使用电子化通信手段(电话、电报、传真等)，但是，除非其制作录音、表现为书面(电报、传真文件)，一般也不能直接作为证据。甚至可以说，传统的电子化只带来通信上的便利，并没有动摇以纸面为基础的法律规则。

　　同样，在传统证据也包括一些电子形式，如电话录音、询问录音、事件录音等，但也只是作为间接证据使用的。另外，在传统证据体系中还存在物证，但物证是以物本身、其特性作为证据内容，而不是依其记载的信息内容为证据内容，根本上区别于其他以其记载的内容作为证据。因此，总体上，传统法律主要依赖书面作为法律行为表现形式，直接依赖有效的书面形式作为证据的基础。

　　3.电子文书能够等同于传统书面吗?

　　计算机和网络通讯的使用不仅仅是通信手段的电子化，而且也使得整个文字记录手段和表现方式发生了根本性变化。计算通讯传输中的信息并不是文字，其载体也非人所能直接感知意义的物质。因此它既不是传统意义上的书面形式，也不是物证意义上物件。传统的电报、电传、传真，虽然通信手段也是电子化的，但最终表现形式却仍然是纸面的，将其视为书面似乎仍然没有逃脱传统法律纸面基础。但是，将数字化文书作为书面形式，不禁会使人们猜想其书面表现形式，是它的打印稿，还是它终端机屏幕上电子图象或图文，还是隐藏于计算机内部原代码。因此，我国《合同法》(1999年)超前性地将电子数据交换、电子邮件等列为合同的书面形式，但是并没有解决什么样的电子文书具有法律效力，或者满足证据法要求的电子文书条件是什么。

　　电子文书反映的是当事人意思或思想内容，在这一点上，也仅在这一点上符合书面形式的基本特征。但是，如果还指望像对待传统电子手段那样，将之简单地等同于书面或者将电子数据的输出形式(打印稿、电子图象等)或原数据库复制件等同于纸面形式则是无意义的或是武断的。因为电子数据无法满足传统法律对

书面的两项基本要求：原件和签字。因而，无法保证电子文书的真实性、可靠性。

　　在信息时代，商务活动的全面电子化，对以书面为基础的法律体系造成了冲击。因为我们已经习惯了纸面，而且对如何利用纸面文件作为证据也驾轻就熟，现在迫切需要在法律上解决如何将电子文书或记录作为可靠的记载人们言行的法律工具。这要求传统证据法及其整个法律体系需要作一些调整以适应这样的转变，创制清楚、公正和可行的规则，以确保电子记录的承认为可靠的证据。