电信运营企业购并的审核规则

　　(一)电信运营企业购并的审核机构

　　由于电信业属于为社会公众提供基础设施服务的行业，影响范围大，所以，在许多国家或地区，电信运营企业购并都会受到较为严格的管制。管制机构多，且管制相对严格。管制机构既包括负责反垄断或公平竞争的政府机构，也可能包括电信监管机构;在联邦制国家，既包括“中央级”管制机构的审查，也可能须获得地方政府管制机构的批准。

　　在英国，涉及电信企业购并审批的政府机构，包括公平贸易总署(The Director General of Fair Trading,"DGFT")、竞争委员会(Competition Commission,"CC")、电信署((Office of Telecommunications,"OFTEL")以及贸易和产业国务秘书(the Secretary of State for Trade and Industry)。

　　相对而言，跨国购并受到管制的严格程度，要高于非跨国购并，这在被收购公司注册国或主要业务所在国表现得更加显著。2000年发生在美国的一件购并案例就为一项例证。VoiceStream是一家在美国特拉华(Delaware)州注册的上市公司，按照用户数量计算，是美国第八大移动运营商，主要业务是在美国大部分州提供GSM移动通信服务。德国电信股份有限公司(Deutsche Telekom AG，“DT”)是一家德国上市公司，总部设在德国波恩(Bonn)，原为德国的国有电信公司，在德国的经营范围几乎涉及所有电信业务，是德国第一大电信公司，截止到2000年7月，德国政府尚持有DT约60%拥有投票权的股份。DT通过其子公司T-Mobile International AG(“T-Mobile”)在德国及多个欧洲国家提供移动电话业务，T-Mobile是德国第二大移动电话公司。

　　2000年7月23日，DT与VoiceStream签署了合并计划与协议(Agreement and Plan of Merger，“合并协议”)，DT以“换股票+付现金+承担债务”的方式，收购VoiceStream已发售的全部股票，即全面收购VoiceStream，收购完成之后，VoiceStream将成为DT的全资子公司。为此，DT按照美国公司合并的操作惯例，在特拉华(Delaware)州注册了一家全资子公司，作为专门用于同VoiceStream合并的载体，但VoiceStream在合并之后仍然存在。按照合并协议的规定，在合并完成之后，德国政府持有DT的股份总额将下降到45.7%，VoiceStream的原有股东通过换股将持有DT约22%的股份。该合并协议先后获得了德国政府有关部门及欧盟的批准。在美国，也陆续获得了司法部(United States Department of Justice)与联邦调查局(Federal Bureau of Investigation)在反垄断与国家安全方面的附条件批准，其后提交美国联邦通信委员会(“FCC”)审批。FCC最终于2001年4月24日批准了该项合并申请(FCC IB Docket No.00-187)。

　　DT与VoiceStream在合并实施之前，依照有关法律规定，所必须获得的批准或者履行的备案手续包括：

　　(1)按照美国反垄断法(主要包括Sherman Act(as amended)、Clayton Act(as ame

nded)、HSR Act(指《1976年Hart-Scott-Rodino反垄断改进法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976))以及联邦贸易委员会法(Federal Trade Commission Act(as amended))的规定，获得联邦贸易委员会(FDC)和美国司法部(DOJ)的批准;

　　(2)按照美国《1934年通信法》的规定，获得联邦通信委员会(FCC)的批准;

　　(3)按照美国证券法的规定，向美国证券委员会(SEC)进行备案;

　　(4)根据Exon-Florio法案规定(Sections 721 of Exon-Florio)，经过调查与审议，获得有关批准(且美国总统未在该法案规定期限内，采取该法案所赋予的行动);

　　(5)向Voicestream公司注册地所在州(Delaware)的公司注册机构，按照该州公司法及其他法律的规定进行备案;

　　(6)按照欧盟法律规定(Council Regulation (EEC) No.4064/89)，获得欧盟的批准;

　　(7)依照相关上市规则规定，向有关证券交易所备案。

　　尽管属于多重管制，对电信运营企业购并进行审核的不同政府机构，在审核程序方面还是比较接近，但审核的侧重点存在区别。在所有需要电信监管机构审核的购并之中 ，电信监管机构按照电信法规定进行的审核，往往最为重要。

　　(二)购并审查结论

　　对于具有影响的购并，在购并实施之前，多数国家或地区都须经过评议与批准。政府主管部门对购并申请包括如下三种最终的审批意见：(A)完全批准购并;(B)禁止购并;(C)附条件批准购并。

　　只有在购并对竞争形成重大不利影响时，政府主管部门才会禁止购并。

　　附条件批准购并，是实践中所有须获得批准的购并中最为常见的一种结果。附条件批准购并可以进一步细分为“部分拆分”(Partial divestiture)和“行为监控”(Behavioural Constraints)两部分。

　　如果被购并一方基于财务状况严重恶化而被收购或者进入破产重组或者破产保护，即使此类收购对市场竞争存在负面影响，那么，最终获得批准的可能性也是很大的，因为在政府主管部门看来，电信等公众服务企业破产将会给用户造成极大不便，对社会公众的影响程度在一定时期内要高于购并对竞争所带来的消极影响。

　　就购并当事方而言，必须获得所有必需的审批，购并才能实施，即使有一项批准未能获得，购并也会因法律障碍而无法实施。若能够获得所须的全部批准，无疑购并当事方的法律风险最小，而一旦某一项批准未能获得，或者某一政府主管部门作出“禁止购并”的审查结论，购并就会“夭折”。

　　对于购并当事方而言，即使获得“附条件批准购并”，也未必是一件“福事”，因为批准所附条件对购并当事方来说，可能显得过于苛刻，使得部分购并当事方难以接受。这就要求购并当事方在申请文件中主动提出消除政府主管部门顾虑的作法(比如适当的业务分拆、对购并后的企业行为进行适当限制等)，尽量直接获得完全无保留的批准，以防止政府主管部门“矫正过枉”的情形。然而，购并当事方也须把握尺度，避免在申请文件中作出过分的让步。正因如此，购并当事方向政府机构提交的购并总体框架，通常是由精通反垄断法律的律师拟

订。

　　(三)购并审核规则

　　当事方达成购并协议的成本通常较高，其中还包括某些难以预测的机会成本，而且一旦购并失败，对购并双方都会产生较大的负面影响(无论是在资本市场，还是对购并当事方的经营都有影响，尤其是对被收购企业影响更大一些，在某些情况下，可能被迫寻找下一家能够收购自己的企业)，为了增加购并审批的透明度，保证审批的公平、公开与公正，很多国家或地区的政府主管部门都制定并发布了购并指导细则，旨在帮助拟实施购并的企业及咨询顾问能够较为充分地了解购并审批程序及规则，从而事先作出准确评估与判断。

　　不同国家或地区的购并指导细则在框架和主要内容等方面极为接近。美国司法部(Department of Justice)和联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)于1992年4月2日颁布的《水平购并指导细则》(Horizontal Merger Guidelines，1997年4月8日对第四部分内容进行了修订，并对第五部分的脚注予以重新编号)具有典型意义。该指导细则确立了评估与审核水平购并的“五步法”：(A)市场定义;(B)购并当事方所涉及相关市场及各自市场份额的确定;(C)购并潜在不利影响的评估;(D)购并对市场准入障碍的影响;(E)购并所产生任何市场效能的评估。

　　从理论上讲，即使购并会产生一定程度有损竞争的风险，如果购并对社会公众所带来的益处远大于不利之处，购并最终也会获得批准。然而，在实践中，政府主管部门有时可能很难准确评估购并所产生的正面与负面影响。对通过购并之外其他方式所不能获得的好处(即只有通过购并才能获取的益处)进行评估，可以认定为购并产生的重要正面因素。