二、担保物权在民事执行程序中的实现及保障

　　民事执行是实现民事权利的重要手段之一，也是人民法院民事审判程序的最终环节。民事执行的过程实际上就是一个确定和变更物权、债权等各类财产权的过程。在民事强制执行的程序中，通过物权和债权的转换，得以使债权人实现债权，获得物权，为物权之设立、变更、转让和消灭的一个重要方面。物权法第195条第2款这一实体法的规定，虽对债权人有利，但如何在民事执行程序中实现，这是民事执行程序立法和司法解释所必须解决的问题。

　　在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。 笔者认为，在我国，将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事非讼程序法时将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅捷、经济地解决纠纷的职能，最大化地体现担保物权的功能作用。但申请拍卖、变卖担保财产与一般非讼案件不同，在制度设计上也有不同于一般非讼程序的特点。

　　(一) 申请拍卖、变卖担保财产案件的启动

　　申请拍卖、变卖担保财产案件虽为非讼案件之一种，但非为职权事件，法院无法依其职权而启动，必须依申请人的申请而启动。根据我国物权法和合同法的规定，申请拍卖、变卖担保财产案件的申请人包括抵押权人、质权人、留置权人和建设工程的承包人，以及出质人和债务人。与一般非讼案件中的申请事件不同，申请拍卖、变卖担保财产案件可因担保人 (出质人或债务人)的申请而启动，这主要是基于我国物权法第220条、第237条关于担保人督促担保物权人及时行使担保物权的实体规定。但申请人原则上应对程序的对象有处分权或支配权，而担保人 (出质人或债务人) 申请拍卖、变卖担保财产案件时，担保人 (出质人或债务人)在担保物权设立后是否仍然对担保财产具有处分权或支配权，颇值研究。

　　物权法第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该条规定说明，在无法就抵押权实现方式达成协议的条件下，抵押权人可以直接请求法院拍卖或变卖抵押财产，无须经过诉讼过程，就可以进入执行程序。在适用物权法195条第2款规定的抵押权强制实现过程中，法院作出民事裁定的行为，属于执行阶段中的裁判事项，应当由法院的执行机构来审查，而不是立案庭来审查。

　　另外，修改前的民事诉讼法第217条、218条和修改后的民事诉讼法第213条、214条也都规定了人民法院执行机构对据以执行的法律文书进行审查的权力。

　　(二) 关于抵押权实现程序的设置

　　人民法院执行机构现行的执行权运行机制，是在执行局设立专门机构分别行使执行实施权、执行裁决权和综合协调权。 执行局内设的机构一般由执行实施、执行审查裁决和综合协调三个部门组成。这种执行工作专业化的分工和机构职能的合理配置，可以更好地保障和监督抵押权强制实现程序的进行。这样，既可以保证执行机制的分权制衡，又可以保障执行案件的公正与效率。

　　在抵押权的实现中，可分成审查裁决和拍卖变现两个阶段：

　　1、 审查裁决阶段。根据抵押权人的执行申请，由执行局内设的执行审查裁决机构向抵押权人和抵押人发出听证通知书，组织双方当事人听证。在听证过程中，仅就当事人的主、从合同的合法性、有效性和抵押权的实现方式问题进行形式审查，双方对此无异议的依法作出准予拍卖、变卖的民事裁定，此裁定即为抵押权强制实现的执行依据和执行通知。如果在听证过程中，债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，可以提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉等。经审查，理由成立的，裁定驳回抵押权人的拍卖申请;理由不成立，裁定执行。

　　2、拍卖变现阶段。执行局内设的执行实施部门根据执行审查裁决部门作出的民事裁定，作为抵押权强制实现的执行依据，对用以抵押的财产实施查封或扣押，并可责令其在指定的期间履行义务。如果被执行人逾期不履行的，对抵押财产依法委托评估，委托拍卖行组织拍卖或变卖，具体程序可以依照民事诉讼法和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》执行。

　　(三) 担保人之程序保障

　　申请拍卖、变卖担保财产案件为非讼案件，人民法院仅对申请人的申请进行形式审查，即仅从程序上审查应否许可强制执行。形式审查的内容包括担保物权有无依法公示及是否已经达到担保物权的实现条件。

　　就申请拍卖、变卖担保财产案件，如果关系人对担保物权的存在与否及担保债权范围和数额存在争议，应作何处理?对此，理论界和司法界存在两种截然不同的主张。一种观点认为，依诉讼非讼二元论模式，担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实质问题的争议，应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼，依诉讼法理予以解决。另一种观点认为，诉讼非讼二元论模式本身有其缺陷，在当事人之间关于实质事项的争议已经发生的情况下，仍要求其另行启动诉讼程序，对法院及当事人将造成人力、时间和费用上的额外负担，有违程序经济原则及程序利益保护原则，无端放弃了扩大程序制度解决争议的功能，未能一并利用非讼程序以避免不应发生的执行根据，并减少执行程序的困扰。如果在非讼程序中，已有适合于该争执的诉讼法理之适用及程序保障之践行，应当承认非讼裁定具有相当于法院依诉讼法理就同一争执所作的判决的效力。从上述程序法理交错适用论而言，非讼裁定中就某实质事项的判断部分，是否对关系人就某项私权之存否具有既判力或其他拘束力，取决于该裁定的形成过程(审理过程)对该人就该私权之存否有关资料的提出有没有造成突袭性裁判，即有没有赋予相当的程序保障。易言之，关于实质事项的判断，对当事人已赋予充分的程序保障，亦可承认裁定具有更大的效力以约束后诉讼(后程序)的法院及当事人。问题解决的关键在于程序保障之有无及可否评价为相应于实质的诉讼程序上的程序保障。

　　笔者赞成第二种观点。就申请拍卖、变卖担保财产案件而言，有关担保物权存在与否及担保债权范围和数额等实体的问题，应尽可能在非讼裁定形成过程中一并予以解决。由于担保物权存在与否及担保物权范围和数额等实体上的争议对立色彩浓厚，为配合其争讼性及对立性的程序保障需求，法院应求诸诉讼法理，如处分权主义、辩论主义、举证责任分配、言词辩论等，尽可能地赋予当事人参与裁判过程和辩论的机会。至于就其他非实质争议部分，法院则应置重于迅速、经济需求而适用非讼法理予以审理。果若如此，就同一申请拍卖、变卖担保财产案件的审理，可兼顾各种不同的程序上的基本要求，迅速、经济地解决纠纷。