三、执行担保物权实务中应注意的问题

　　(一) 关于审慎处理采取登记对抗主义动产的执行问题

　　所谓登记对抗主义是指当事人的物权变动(设立、变更、转让或消灭)因合同生效而设立，但未经登记的，不得对抗经过登记的善意第三人。物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”。这一规定改变了担保法第41条关于“抵押合同自登记之日起生效”传统规定。笔者认为，此条规定是将物权原因和物权结果分开，订立设立债权的合同为原因，登记设立物权为结果。但在物权法规定的另外场合下，合同生效即设立物权，只是未经登记不具有对抗性，不可对抗善意第三人。根据物权法的规定，对于登记对抗主义的物权有四类财产：

　　1、土地承包经营权。物权法第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权作为用益物权的一种，它的设立土地承包经营权合同生效为条件。同时，物权法第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说，第三人就当事人申请变更登记的土地承包经营权，已办理了物权登记手续的，具有对抗承包人经合同设立的物权权利。这符合我国农村“熟人社会”的特点。

　　2、地役权。当事人双方基于需役地和供役地关系，需法律予以调整。物权法第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。即是说，不登记不得对抗不知道也不应当知道土地设有地役权，而受让了该土地使用权的第三人。

　　3、抵押的动产。依物权法第188条规定，以本法第180条规定可设定抵押的动产即该条第一款第四项、第六项和第五项规定的生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。同理，合同生效后可以不登记，但是“未经登记，不得对抗善意第三人”。

　　4、浮动抵押的动产。物权法第189条规定，当事人以第181条规定的动产即生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记;未经登记，不得对抗善意第三人。这种抵押登记是概括抵押登记，不能指向具体物权客体。

　　物权法实施之后，执行人员对被执行人采取登记对抗主义动产的查找应更加细致，采取强制执行措施时应更加谨慎。既要及时准确地执行被执行人的财产，又要切实地维护他人合法的私有财产权。更为重要的是，执行人员要改变传统执行理念和执行方式。物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。该条规定从根本上区分了不动产和动产物权设立和变动的公示方法。对于不动产，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。特殊动产物权则以交付和占有来确定权属。过去，对机动车、船舶等特殊动产的执行或者保全均是按照对不动产的执行方式进行的，比如在未查找到机动车实物的情况下，查封机动车档案以代替实物查封。现在，对于特殊动产的执行应按照一般动产的执行方式进行执行，即应对实物进行查封、扣押，而不是比照不动产的执行方式执行，对于要求登记机构协助只能起到预防善意第三人的出现以及防止相同或不同法院之间对同一特殊动产的重复查封。物权法实施后，执行人员更需要转变执行理念。鉴于特殊动产不依登记确定权属，执行人员在采取强制执行措施前应尽量调查物权变动的情况，而不能再简单的以登记确定权属，以免执行工作中出现被动。同时，也不能因为无法了解物权变动的情况而在执行中无所适从。执行中可利用被执行人实际占有特殊动产或权属登记在被执行人名下的现实状况，先行对特殊动产采取控制性的强制措施，如果产生权属争议，则通过执行中的听证程序解决。

　　(二) 关于申请人申请拍卖、变卖担保财产的举证义务问题

　　值得注意的是，申请人申请拍卖、变卖担保财产时是否有义务举证说明其权利存在的义务?我国台湾地区基于形式审查之法理，在立法上否认申请人就上述事项举证义务。 笔者认为，虽然通说认为非讼裁定多属形成裁定，没有既判力，但形成裁定对形成要件之存否作出的判断，应有既判力。同时，形成给付裁定的给付部分仍然属于命关系人应为一定之给付，具有执行力，可以作为执行根据。 但非讼程序中法院仍得在一定事实基础上作出是否许可强制执行的裁定。依非讼程序的一般规则，在不采取辩论主义的情况下，法院应依当事人主张的事实及证据资料，援用当事人没有争议的事实作为裁定的基础。同时，法院采职权探知主义，当事人未主张的事实及证据，得依职权探知，如询问当事人、命令当事人提交相关资料等。因此，笔者主张，就申请拍卖、变卖担保财产案件，应由申请人就担保物权是否依法公示(依法成立)以及是否已经达到担保物权的实行条件负举证责任，在其提出申请时即提交相关资料据以佐证，以便于法院便捷地作出非讼裁定。担保物权种类不同，相应的生效要件及实行条件亦不同。如不动产抵押权以登记为生效条件，以主债务届期未获清偿或发生当事人约定实行抵押权的情形为实行条件，此时申请人(抵押权人)应就不动产抵押登记及主债务期未获清偿或发生当事人约定的实行抵押权的情形负举证责任;而留置权以占有留置财产为生效要件，以债务人逾期不履行债务为实行条件，此时申请人(留置权人或债务人)，应就留置权人占有留置财产和债务人逾期不履行债务负举证责任。

　　(三)关于及时有效实现抵押权的问题

　　如何及时有效地实现抵押权，根据物权法等法律规定，应当注意以下三个方面内容：

　　1、及时协议实现抵押权。物权法充分贯彻当事人自治原则，依该法第195条规定，在实现抵押权时，抵押权人可与抵押人双方协议以抵押财产受偿。协议实现抵押权的价格问题，应按约定或参照市场价格。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第35条规定，当事人及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照约定价格变卖;无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖;按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。最高法院的这个司法解释在物权法实施以后还继续有效。

　　2、及时申请执行抵押财产。如前文所述，物权法第195条第2款的规定，抵押权和抵押人双方协议不成的，抵押权人要向法院申请拍卖、变卖抵押物。这一立法意义特别重大，将当事人的私权凭证——抵押权凭证作为人民法院强制执行依据。实现抵押权，就是抵押权人可以用抵押权证直接申请执行。

　　3、把握主张抵押权的两年期限。物权法第202规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”这一规定改变了担保法及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条的规定，担保物所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这是将担保权的存续期确定为两个时间段，即存在于诉讼时效(一般两年或四年)期间和诉讼时效期间结束后两年期间。物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该条规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。