《案例分析》

　　上述土地承包经营权信托担保模式中有两个要重点解决的法律环节，即土地承包经营权能否作为信托财产以及信托受益权用于质押的有效性。

　　以土地承包经营权设立财产权信托是否可行?

　　信托作为一种财产管理制度，其载体是信托财产。在信托关系中信托财产是委托人的合法所有财产，虽然在我国现有法律制度框架内，农村土地在所有权的层面上是不允许转让的，但是农村土地承包经营权依法可以流转，土地承包经营权是承包方在农村集体所有和国家所有，依法由农民集体使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。《物权法》第11章明确规定，土地承包经营权属于用益物权的一种。以土地承包经营权设立信托具有可行性：

　　首先,设立土地承包经营权信托具有法律依据。《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。虽然《农村土地承包法》没有明确规定土地承包经营权可以信托的方式进行流转，但在私法领域，只要法律没有明文禁止的即为允许。另外，从《信托法》规定看，土地承包经营权信托具有合法的目的，承包方享有的土地承包经营权属于一种用益物权，具有确定性和合法性，能够作为信托财产。

　　其次,设立土地承包经营权信托已有实践基础。目前我国一些农村地区已经出现了土地承包经营权信托形式。例如浙江绍兴县成立了县、镇、村三级土地承包经营权信托服务组织。虽然不是信托公司作为土地承包经营权的受托主体，但从制度实质上并无差异。

　　信托受益权能否质押?

　　在《担保法》、《信托法》以及《信托公司管理办法》等法律法规中并没有对信托受益权能否可以用于质押作出明确规定;《物权法》第223条对可以出质的权利采用类型化的方式列举，也没有包括信托受益权。但我们认为，信托受益权质押也有其可行性：

　　首先,信托受益权符合出质权利的构成要件。一般认为，达到致债务人不履行债务时，债权能优先受偿的目的，设立质押的权利具备以下要件即可：该权利属于私法领域可转让的财产权利，具有交换价值;具有权利凭证或登记制度;质权人可以通过占有或办理登记等方式达到控制该权利的目的。信托受益权符合以上条件，例如《信托法》规定：“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务”，“受益人的信托受益权可以依法转让和继承”等;信托公司在信托合同中约定“受益人转让信托受益权，应到信托公司办理手续”，“信托受益权一经质押，非经质权人同意的情况下，信托公司不得对委托人和受益人支付信托收益”等。信托公司属于受国家监管的金融机构，其承诺具有一定的公信力，在约定后，信托受益权应能符合以上的出质权利的构成要件。

　　其次,《物权法》规定基金份额可以用于质押，而基金份额原理上也是信托受益权。从《证券投资基金法》规定“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额证券投资基金，由基金管理人管理……适用本法;本法未规定，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”从上述规定可看出，基金份额实质上也是一种信托受益权。

　　再次,信托受益权质押在实践中已广泛应用。如民生银行(600016,股吧)、招商银行(600036,股吧)、广发银行已经与信托公司合作开展信托受益权质押贷款业务，在实务中，信托受益权可质押、也可提高信托产品的流动性和信托产品的吸引力。

　　因此,以土地承包经营权和鱼塘承包权设立财产权信托并且以信托受益权质押为贷款提供担保是可行的。

　　推进土地规模经营、建立新型农民合作关系是党的十七届三中全会改革农村经营体制的重要内容，是今后农业发展的必然趋势。因此，专业合作社将成为农村金融的主要组织载体，而且由于银行在资金监控上的优势，信托利用财产隔离的制度优势配合银行形成土地承包经营权等信托担保模式介入农村金融是一种有益的尝试。

　　由于我国法律规定农村土地所有权不能转让，因此以家庭承包方式取得的土地承包经营权，以招标等方式取得的鱼塘、荒山的承包经营权将是农村可转让财产的最重要组成形式。上述的信托和受益权质押模式以土地承包经营权和鱼塘承包权为信托标的，在实务中拓展了信托财产设立范围，也在一定程度上有利于信托机构进入农村金融的巨大市场空间。

　　(分析人为中粮信托有限责任公司总经理助理)