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物权行为理论若干问题浅析(2)
www.110.com 2010-07-12 09:36

  其次,折中主义不能取代区分主义。折中主义是在承认债权主义的同时,承认物权变动中的公示原则,并把物权公示作为合同生效的条件。典型立法例是我国《担保法》中对抵押合同生效的规定。“抵押合同未经登记,则不生效。”世界上有奥地利,苏俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取该立法例。这一观点看似兼采债权意思主义和物权公示原则,但从法理看却造成了逻辑因果关系的混乱。因为在债权法上的合同是物权变动的原因,合同生效后才发生物权变动,但折中主义却将因果颠倒过来了,将物权变动作为合同生效的要件。同时,折中主义损害最大的是当事人自己的利益。如当事人订立合同后一物二卖,实际上只有一个人最终可以取得标的物所有权,这时应该因未获标的物另一人的损失给出让人法律责任,但依折中主义,未发生物权变动的合同并未生效,出让人就无责任可言,这就严重损害了未获标的物的当事人的利益。

  再次,物权行为不仅存在于民法理论中,更切切实实的存在于我们的日常生活之中。某人将其所有物加以抛弃的行为,第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为,公民的遗嘱行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为。有的人说,物权行为是“法学家的空想或杜撰”。事实上,法学家没有什么空想,法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是“极端的法律抽象思维的产物”,“无法为人民所理解”,那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家“极端的法律抽象思维的产物”,现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念?而且,“当民法决定借法律行为这样高度抽象的概念,而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易较为贴近的概念来落实私法自治的理念,又决定把相对的请求性质的债权与绝对的支配性质的物权区隔时,生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数各行为就已经无可避免了。所以买卖合同仅能创造买受人物权移转的请求权效力和出卖人的价金移转债权,而不能创造物权移转的效力,可说是逻辑的结果”[ ]

  三、物权行为无因性原则

  (一) 否认物权行为无因性原则的观点

  在对物权行为的争议中,无因性原则无疑是被否定的最为激烈的。否认者的依据主要在于:

  1、为无因性理论将简单交易行为分为债权行为、移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为,与通行的交易观念不符使法律关系更加混乱,如果承认无因性理论,当出卖人移转标的物所有权之后发现买卖合同是无效或是可撤消的,但这时他只能适用不当得利制度,请求受让人返还利益,这样无疑扩大了不当得利的适用范围,增加了适用的复杂性。[4]

  2、物权行为无因性理论可以被善意取得制度取代。“物权行为无因性理论的之重要功能在于保护交易安全,在德国普通法时代,因不承认善意取得制度,此项理论确有必要,但现在德国及世界各国民法均对善意取得制度设有明文规定,足以维护交易安全,就此点而言,物权行为无因性理论可谓失去存在的依据”。[5]所以“在规定了善意取得制度的条件下,第三人可以借助善意取得制度受保护,而不必求助于物权行为无因性”

  3、物权行为无因性违背了交易公正,不利于保护原所有人的的利益。因为根据无因性理论,当原因行为不成立、无效或被撤消并不影响物权行为的成立,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。所以萨维尼的“基于错误的交付也是有效的”极有可能纵容受让人与第三人间恶意串通损害出卖人利益的行为发生。否定说者还举出了德国为弥补无因性这一缺点采用的无因性相对化的例子。所谓的无因性相对化是指德国学者提出的将物权行为的效力受到债权行为制约,甚至依债权行为中止物权行为效力的观点。主要包括:附加条件、行为统一、瑕疵一致和司法裁判。附加条件是指为物权行为附加一个债权行为作为条件,使得物权行为的效力受到债权行为效力的束缚,从而中断物权行为的无因性的适用。行为统一是指按照《德国民法典》第139条关于“部分无效”的规定,将物权行为部分依法归于无效。瑕疵一致即共同瑕疵,是指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵,从而在撤消债权行为时,同时撤消物权行为的情况。所谓司法裁判是指在物权行为违背法律的情况下,由法院裁判撤消物权行为。

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